Ny bekendtgørelse om implementeringen af Udbudsdirektivet i dansk ret

Skrevet 08. juli, 2011

Pr. 1. juli i år er der trådt en ny bekendtgørelse vedrørende implementeringen af Udbudsdirektivet (2004/18/EF) i kraft.

Bekendtgørelsen gør på visse områder op med Klagenævnets meget rigide og stramme fortolkning af ligebehandlingsprincippet. Således har det været nævnets faste praksis, at selv mindre overtrædelser af formelle krav i et udbudsmateriale medførte såvel en ret som pligt for den ordregivende myndighed til at afvise en ansøgning/tilbud som ukonditionsmæssig. Dette uanset om ansøgerens/tilbudsgiverens "brøde" var af en art, der helt åbenbart ingen indflydelse ville have på tilbudsevalueringen og dermed den reelle konkurrence blandt tilbudsgiverne.

Klagenævnet har således anlagt den praksis, at den blotte overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, eksempelvis hvor en tro-og-love erklæring om gæld til det offentlige ikke er vedlagt, vil føre til at ansøgningen/tilbuddet skal afvises som ukonditionsmæssig; i disse tilfælde er det åbenbart, at en efterfølgende fremlæggelse af tro-og-love erklæringen ingen indflydelse vil have på konkurrencesituationen blandt tilbudsgiverne, men det nøgne faktum er blot, at den pågældende ansøger/tilbudsgiver – om end blot på det formelle plan – har fået en fordel frem for de øvrige deltagere i udbuddet.

Ovennævnte forhold gøres der nu op med i bekendtgørelsen. Der indføres således mulighed for, at ordregivende myndigheder i videre omfang end hidtil kan lade ansøgere/tilbudsgivere rette op på overtrædelser af et udbudsmateriales formelle vilkår. Herudover begrænses myndighedernes muligheder for at kræve, at alle ansøgere/tilbudsgivere skal fremlægge en serviceattest som dokumentation for, at de ikke er omfattet af de henholdsvis obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde i Udbudsdirektivets art. 45, stk. 1 og stk. 2.

1. Krav om serviceattest m.v.

Bekendtgørelsens § 11, stk. 1 sammenholdt med stk. 2 foreskriver, at en ordregiver fremover må nøjes med at udbede sig en tro-og-love erklæring om, at ansøgere/tilbudsgivere ikke er omfattet af hverken de obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde i Udbudsdirektivets art. 45, stk. 1 og stk. 2.

En sådan tro-og-love erklæring opfylder imidlertid ikke umiddelbart dokumentationskravet fastsat i Udbudsdirektivets art. 45, stk. 3. Uagtet dette har lovgiver dog valgt  at begrænse en ordregivende myndigheds ret til at kræve den dokumentation, som er nødvendig i relation til nævnte art. 45, stk. 3 (hvilket for danske virksomheder udgøres af en serviceattest), til alene at angå den tilbudsgiver, som ordregiver agter at indgå kontrakt med.

Bekendtgørelsen medfører således, at orrdregiver er forpligtet til ikke at afvise et tilbud, der ikke indeholder en serviceattest, uanset om der måtte være stillet krav om dette i et udbudsmateriale, hvis blot tilbuddet indeholder en tro-og-love erklæring herom. Efterfølgende – og forinden kontraktindgåelse – kan myndigheden dog udbede sig en serviceattest fra de(n) valgte tilbudsgiver(e).  

Ovenstående kan således sammenfattes som følger:

Det er ikke i sig selv i strid med bekendtgørelsen af fastsætte krav om, at der eksempelvis skal vedlægges en serviceattest som dokumentation for, at ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet af nævnte udelukkelsesgrunde, men

 

  • stilles et sådant krav vil det være tilstrækkeligt, at den pågældende ansøger/tilbudsgiver blot fremlægger en tro-og-love erklæring herom, og
  • serviceattesten (eller anden dokumentation, der opfylder kravene i art. 45, stk. 3) kan af den ordregivende myndigheder alene kræves fra de(n) valgte tilbudsgiver(e).

 

2. Manglende overholdelse af formkrav

Bekendtgørelsens § 12 giver også som noget nyt ordregivende myndigheder mulighed for at lade ansøgere/tilbudsgivere rette op på formelle fejl i deres respektive ansøgninger/tilbud. Manglende overholdelse af formkrav fastsat i et udbudsmateriale giver således myndigheden valgfrihed mellem enten at afvise eller ikke afvise ansøgningen/tilbuddet. Sidstnævnte forudsætter dog, at følgende betingelser er opfyldt:

(i) myndigheden er i forvejen i besiddelse af de krævede oplysninger (dette kan være tilfældet, hvor der i et udbudsmateriale er stillet krav om, at et tilbud afleveres i et bestemt antal kopier, og hvor en tilbudsgiver afleverer et færre antal; i dette tilfælde, vil den ordregivende myndighed være i besiddelse af alle oplysninger, da disse forefindes i de øvrige eksemplarer af tilbuddet),

(ii) myndigheden kan selv indhente de krævede oplysninger, såfremt disse er offentligt tilgængelige (dette kan være tilfældet, hvor der    i et udbudsmateriale eksempelvis er stillet krav om, at der skal vedlægges en selskabsudskrift – er denne ikke vedlagt, vil myndigheden i de fleste tilfælde kunne indhente en sådan direkte fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen),

eller

(iii) myndigheden kan anmode den pågældende ansøger/tilbudsgiver om inden for en nærmere fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen (denne fremgangsmåde kan myndigheden endvidere vælge at begrænse til alene at angå de(n) vindende tilbudsgiver(e) ),

og

(iv) det er ikke i udbudsbetingelserne fastsat, at manglende overholdelse af et givent formkrav vil medføre afvisning.

Det frarådes dog på det kraftigste, at leverandører lader ovenstående bestemmelse føre til "sløseri" med hensyn til overholdelsen af formkrav, idet den ordregivende myndighed altid er berettiget til at afvise ansøgninger/tilbud, der ikke er i overensstemmelse med de i et udbudsmateriale fastsatte formkrav. Leverandører bør således være lige så påpasselige som hidtil med at sikre, at deres ansøgning/tilbud opfylder samtlige de formkrav, der følger af et udbudsmateriale.

Samtidig anbefales det, at de ordregivende myndigheder i videst mulig udstrækning i udbudsbetingelserne undlader at anføre, at manglende overholdelse af et eller flere formkrav vil føre til afvisning, da en sådan angivelse binder myndigheden fremadrettet og således afskærer myndigheden fra at benytte ovennævnte adgang til at rette op på en ansøgers/tilbudsgivers manglende overholdelse af formkrav.

3. Retsvirkning

Som anført indledningsvist træder bekendtgørelsen i kraft pr. 1. juli 2011, men bekendtgørelses regulerer ikke, hvorledes igangværende udbudsforretninger skal håndteres. En udbudsproces kan således være igangsat før bekendtgørelsens ikrafttræden, men hvor vurderingen af de indkomne ansøgning/tilbudsgiver først finder sted efter ikrafttræden.

I de tilfælde, hvor tilbudsfristen ligger efter 1. juli 2011, må det antages, at bekendtgørelsen finder anvendelse. Dette betyder, at i alle de tilfælde, hvor en ordregivende myndighed har stillet krav om fremlæggelse af en serviceattest (hvilket må formodes at være tilfældet i de fleste udbudsprocesser, der er igangsat inden 1. juli 2011), skal myndigheden acceptere, at der alene vedlægges en tro-og-love erklæring, jf. punkt 2 ovenfor – serviceattesten kan i disse tilfælde kun kræves, fra de(n) vindende tilbudsgiver(e).

Mere kompliceret forholder det sig med udbudsprocesser, hvor tilbudsfristen udløber inden 1. juli 2011, men hvor myndigheden foretager sin vurdering den 1. juli 2011 eller derefter. Her kan der argumenteres for, at evalueringen skal holde sig inden for de rammer, der var gældende forud for bekendtgørelsens ikrafttræden, selv hvor vurderingen foretages efter 1. juli 2011.

Den manglende regulering af dette forhold i bekendtgørelsen kan dog meget vel udlægges således, at vurderingen skal følge det regelsæt, der er gældende på det tidspunkt, hvor vurderingen foretages. Bekendtgørelsens ikrafttræden har nemlig den konsekvens, at den tidligere bekendtgørelse ophæves. De retlige rammer for en vurdering fra og med den 1. juli 2011 vil således bl.a. være afgrænset af den nye bekendtgørelse, hvorfor det ikke kan udelukkes, at en vurdering foretaget den 1. juli 2011 eller derefter skal ske på grundlag af nævnte nye bekendtgørelse, uanset om selve tilbudsfristen måtte være udløbet før bekendtgørelsens ikrafttræden.  

4. Øvrige forhold

Udover det ovenfor anførte indeholder bekendtgørelsen en række yderligere ændringer i forhold til tidligere. Det er bl.a. præciseret, at det i udbudsbekendtgørelsen angives, hvilke objektive og ikke-diskriminerende kriterier, der anvendes ved udvælgelsen af de ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud.

Bekendtgørelsen indeholder endvidere en række yderligere præciseringer i relation til udfyldelse af en udbudsbekendtgørelser samt vejledende forhåndsmeddelelser. Endelig slår bekendtgørelsen fast, at det som udgangspunkt er tilladt for virksomheder at afgive mere end et tilbud/ansøgning eller at indgå i flere konsortier samt fungere som underleverandør for flere ansøgere/tilbudsgivere, der deltager i samme udbud.

 

/Povl Nick Bronstein