Efterfølgende ændringer i aftalegrundlaget
Klagenævnet for Udbud behandlede ved kendelse af 3. november 2011 et spørgsmål om i hvilket omfang efterfølgende ændringer i et eksisterende, udbudspligtigt aftalegrundlag udløser fornyet udbudspligt.
Klagesagen vedrørte en kontrakt om anskaffelse af en teknisk kompliceret anskaffelse af kontrolrumssoftware ("Kontrolrumskontrakten"). Kontrolrumskontrakten, hvis værdi blev anslået til i alt ca. 527 mio. kr., blev udbudt efter proceduren om konkurrencepræget dialog i medfør af Udbudsdirektivets artikel 29.
Efter længere tids vanskeligheder med at opfylde Kontrolrumskontrakten indgik parterne efterfølgende en forligsaftale, ("Tillægsaftalen") til en værdi af 85 mio. kr. Tillægsaftalen indeholdt ændringer i parternes gensidige forpligtelser i forhold til Kontrolrumskontrakten og havde til formål at bringe den samlede aftale til ophør, jf. nedenfor.
Tillægsaftalen blev herefter påklaget til Klagenævnet for Udbud af klager, der i øvrigt ikke havde deltaget i det oprindelige udbud af Kontrolrumskontrakten, med påstand om at ordregiver havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at have tildelt Tillægsaftalen uden forudgående udbudsprocedure.
Det retlige grundlag
Udbudsretten regulerer ikke det efterfølgende aftaleforhold, der udspringer af en afsluttet udbudsforretning. Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed må dog forudsætte, at ordregiver ikke kan foretage væsentlige, efterfølgende ændringer i et eksisterende aftalegrundlag.
EU-Domstolen udtalte således i sag C-454/06 "Pressetext", at en efterfølgende ændring i en indgået kontrakt må betragtes som væsentlig (og dermed som selvstændigt udbudspligtig) hvis ændringen,
- kunne medføre, at andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne kunne have deltaget, såfremt denne havde været gældende ved den oprindelige aftaleindgåelse -
- ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget,
- i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte ydelser, der ikke oprindeligt var fastsat i aftalen eller
- ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for den valgte tilbudsgiver på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser.
Klagesagen – ændringer i den bestående kontrakt
Tillægsaftalen indeholdt, efter det oplyste under klagesagen, 2 relevante ændringer i forhold til Kontrolrumskontrakten:
(a) en aftale om køb af servere for 50 mio. kr. samt,
(b) en begrænsning af den oprindelige aftale om radiodispatch mv. derved, at ydelsen alene skulle leveres til politiet og ikke – som aftalt i Kontrolrumskontrakten – til en række forskellige myndigheder. Vederlaget for ydelsen blev tilmed reduceret til i alt 35 mio. kr.
Ad (a) – Aftale om køb af servere for 50 mio. kr.
Klagenævnet konstaterede i kendelsen i (i), at den oprindelige Kontrolrumsaftale ikke indeholdt vilkår om, (ii) at ordregiver skulle aftage ovennævnte servere, (iii) at der var tale om indkøb af nye ydelser og (iv) at købet således udgjorde en væsentlig ændring af kontraktgrundlaget og derfor forudsatte et nyt udbud.
Henset til bl.a. EU-domstolens ovennævnte praksis må det antages, at kendelsen er i overensstemmelse hermed, herunder de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.
Ad (b) – Aftale om begrænsning af køb af radiodispatch for 35 mio. kr.
Klagenævnet lagde i relation til spørgsmålet om køb af radiodispatch afgørende vægt på, at Forligsaftalen havde til formål at bringe Kontrolrumskontrakten til ophør som et pragmatisk alternativ til ophævelse (som følge af leverandørens forsinkelse).
Klagenævnet konstaterede endvidere, at klagesagen var forskellig fra "Pressetext-sagen" derved, at "Pressetext-sagen" omhandlede ændringer i kontrakter, der indebar en fortsættelse af aftalen.
Herudover lagde Klagenævnet vægt på, at Tillægsaftalen medførte en reduktion af Kontrolrumsaftalen. Klagenævnet anførte endvidere, at man ved en samlet vurdering havde inddraget Kontrolrumskontraktens indhold, omfang, kompleksitet og betydning. På dette grundlag fandt man, at Tillægsaftalens køb af radiodispatch ikke udgjorde en væsentlig ændring af kontrakten.
Det forekommer i den forbindelse oplagt at spørge, om en aftale om begrænsning af køb af radiodispatch i sig selv ville medføre en fornyet udbudspligt, såfremt aftalen blev indgået som led i en fortsættende, ikke-nødlidende kontrakt?
Klager anførte i den forbindelse, at klager havde undladt at deltage i det oprindelige udbud, idet man ikke mente at kunne mønstre de nødvendige ressourcer til at løse opgaven.
Denne påstand bør naturligvis ikke blot lægges ukritisk til grund, men det bør dog overvejes, om ikke en væsentlig reduktion af kontraktværdien (527 mio. til 85 mio., en reduktion på i alt 84 procent) i sig selv giver anledning til en strengere håndhævelse af væsentlighedskriteriet, jf. de ovenfor anførte præmisser i "Pressetext-sagen".
Tilbage står Klagenævnets bemærkninger om, at
"[…] [Det] ville […] savne mening at pålægge ordregiveren at udbyde aftaler som de nævnte, som er uløseligt knyttet både til den oprindelige aftale og til denne aftales parter, og som derfor ikke eller kun med uforholdsmæssigt værdispild vil kunne opfyldes af andre virksomheder."
Det kan på baggrund af ovenstående formentlig antages, at Klagenævnet accepterer visse, efterfølgende ændringer i en udbudt kontrakt, bl.a. i form af kontraktgenstandens reduktion - uden fornyet udbudspligt - i det omfang, særlige hensyn taler herfor. I dette tilfælde altså værdispildshensyn.
Kendelsen giver samtidig udtryk for det synspunkt, at ovennævnte værdispildshensyn ikke nødvendigvis kan gøres gældende ved en udvidelse af kontraktgenstanden, jf. Klagenævnets afgørelse om køb af servere (ad a).
Klagenævnets kendelse udvider således – en anelse – handlerummet i forbindelse med efterfølgende ændringer i etablerede kontraktgrundlag.
/Povl Nick Bronstein & Anders Nørgaard Jensen