Mere om horisontale samarbejder – Klagenævnet for udbuds kendelse af 10. februar 2014

Skrevet 20. februar, 2014

Et af de temaer, der påkalder mest opmærksomhed inden for det udbudsretlige område, er muligheden for horisontalt samarbejde mellem flere offentlige enheder. Med nye regler i det netop vedtagne udbudsdirektiv, den seneste praksis fra EU-Domstolen og Klagenævnets afgørelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S, sker der en stadig afklaring af de rammer for offentlige horisontale samarbejder, som er udstukket af EU-Domstolen siden C-480/06, Kommissionen mod Tyskland (Rugenberger Damm), se en tidligere artikel herom på følgende link.

 

Kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S

I kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald A/S, tog Klagenævnet for udbud stilling til, hvorvidt en aftale om håndtering af forbrændingsegnet affald mellem to selvstændige kommunalt ejede selskaber var udbudspligtig. Affaldsregion Nord I/S havde indgået en aftale med Trekantsområdets Affaldsselskab I/S (TAS), og denne aftale var indgået uden nogen form for annoncering eller udbud. Sønderborg Affald A/S havde indgivet klage med påstand om, at Affaldsregion Nord I/S havde overtrådt udbudsdirektivet ved at undlade udbud, samt at den pågældende kontrakt skulle kendes uden virkning jf. håndhævelseslovens § 17.

Affaldsregion Nord I/S er et fælleskommunalt selskab etableret efter kommunestyrelseslovens § 60 og godkendt af Statsforvaltningen. Interessenterne er Kolding, Tønder, Vejen og Haderslev kommuner. Affaldsregion Nord I/S driver affaldsforsyningsvirksomhed i form af neddeling og omlastning af forbrændingsegnet affald, som tilføres forbrændingsanlæg ejet af andre end det fælleskommunale selskab. Derudover udøvede selskabet aktiviteter med behandling og salg af genanvendeligt affald. TAS er ligeledes et fælleskommunalt selskab etableret efter kommunestyrelsens § 60. Interessenterne i selskabet er Fredericia, Kolding, Middelfart og Vejle kommuner. TAS ejer og driver et forbrændingsanlæg i Kolding.

 

Horisontalt samarbejde

Klagenævnet vurderede samarbejdets karakter i forhold til såvel Teckal-praksis (efter sag C-107/98, ”Teckal” og efterfølgende praksis) som Rugenberger Damm-praksis (efter sag C-480/06, ”Kommissionen mod Tyskland”). Indledende afviste Klagenævnet ikke overraskende at Teckal-praksis kunne anvendes – allerede på grund af, at der ikke mellem parterne havde været nogen form for kontrol, hvilket er et afgørende forhold for anvendelse af Teckal-praksis.

I forhold til Rugenberger Damm-praksis refererede Klagenævnet de betingelser, som er anført i den seneste praksis fra EU-Domstolen (C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen, præmis 37-38), hvorefter følgende betingelser skal være opfyldt førend en offentlig horisontal aftale kan indgås uden brug af udbud:
• Kontrakten må udelukkende være indgået mellem offentlige enheder
• Ingen privat tjenesteyder må opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter ved aftalen, samt
• Samarbejdet må udelukkende reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse.

Klagenævnets prøvelse endte som man må forvente, at størstedelen af disse prøvelser vil se ud i fremtiden: Det blev kort statueret, at der var indgået en aftale mellem to offentlige enheder, og herefter kort konkluderet, at der ikke er nogen privat virksomhed, der opnår en fordel ved aftalen. Det kritiske punkt i denne sag (og i de to seneste sager ved EU-Domstolen) var, om der med aftalen forelå en aftale om en public service-forpligtelse.

Klagenævnet udtalte om den indgåede aftale, at den angik Affaldsregion Nord I/S’s levering af brændbare affaldsmængder til TAS mod betaling og påpegede i den forbindelse, at TAS’ primære formål er forbrænding af affald samt levering af billig el og fjernvarme, mens Affaldsregion Nords primære formål er bortskaffelse af affald. Klagenævnet anså på den baggrund, at aftalen primært må antages at have til formål at sikre, at Affaldsregion Nord kan bortskaffe forbrændingsegnet affald, som interessentskabet ikke selv har kapacitet til at bortskaffe. Med henblik på at vurdere, om der forelå et gensidigt samarbejde, påpegede Klagenævnet, at der ikke i aftalen var en forpligtelse til, at parterne gensidigt skulle afhjælpe kapacitetsproblemer hos den anden, ligesom der heller ikke var andre forpligtelser ud over den rene levering af affald til bortskaffelse mod betaling. Klagenævnet konkluderede, at der ikke på den baggrund kunne siges at foreligge et gensidigt samarbejde om en fælles public service opgave som omhandlet af Domstolens praksis.
I kendelsen konstaterede Klagenævnet endvidere, at det ikke førte til et andet resultat, at den omtalte aftale indgår ”som én i en flerhed af aftaler, som i al væsentlighed drejer sig om at tilvejebringe en ny affaldsløsning og hvor der ikke er identitet mellem de berettigede og de forpligtede i de øvrige aftaler i aftalekomplekset, og aftalerne ikke er forpligtende i samme omfang.”
Klagenævnet udtalte desuden, at TAS havde adgang til og i praksis foretog affaldsbortskaffelse for andre aktører i et ikke uvæsentligt omfang og endvidere aftager og behandler biomasse i betydeligt omfang på, hvad der umiddelbart synes at være et ”åbent marked”. Dette betyder, mente Klagenævnet, at betingelsen i art. 12, stk. 4 i det daværende forslag til udbudsdirektiv (som blev vedtaget dagen efter kendelsen) heller ikke var opfyldt. Det er naturligvis interessant at måle den konkrete situation i forhold til den fremtidige retstilstand, men dette punkt kan ikke have været afgørende for Klagenævnets afgørelse, da direktivet endnu ikke var vedtaget, og da spørgsmålet om øvrig omsætning hos sælger i den offentlige horisontale aftale ikke på noget tidspunkt har haft afgørende betydning i de sager der har verseret for EU-Domstolen.

På baggrund af de nævnte forhold fandt Klagenævnet, at der havde været tale om en udbudspligtig aftale, som Affaldsregion Nord A/S skulle have udbudt inden den blev indgået.

Det fremgår af kendelsen, at gensidigheden har en væsentlig betydning for, om der foreligger en aftale der kan indgås uden udbud. Dette forhold er en del af vurderingen af, om der i fællesskab varetages et public service-hensyn. Det andet forhold, som ikke fik megen opmærksomhed i denne sammenhæng var naturen af public service-hensynet. I den konkrete sammenhæng var det ikke til debat, idet hensynet der ligger bag samarbejde om affaldsforbrænding ligger meget tæt på tidligere accepterede hensyn, se eksempelvis C-480/06, Kommissionen mod Tyskland.

Uanset, at det i den konkrete situation ikke i sig selv var til drøftelse om hensynet bag samarbejdet var et public service-hensyn, må det forudses, at dette tema kan blive væsentligt for fremtidige sager om offentlige horisontale samarbejder. Dette skyldes, at Domstolen ikke har taget udtrykkelig stilling til, hvad der forstås med et public service-hensyn. Tværtimod har Domstolen i sine afgørelser brugt forskellige betegnelser for denne type af særlige samfundsmæssige hensyn, eksempelvis almene hensyn eller offentlige tjenester.

 

Kontrakten uden virkning

I forhold til den anden påstand (at kontrakten skulle erklæres uden virkning) kom Klagenævnet frem til, at dette også var tilfældet. Med henvisning til håndhævelseslovens § 17 udtalte Klagenævnet, at aftalen skulle erklæres for uden virkning fra 1. juli 2014. Efter håndhævelseslovens § 17, stk. 1, litra 1) skal en kontrakt der er indgået uden udbud erklæres uden virkning. Klagenævnet påpegede i den sammenhæng, at den mulighed der følger af håndhævelseslovens § 4, hvorefter ordregiver kan undgå sanktionen uden virkning, såfremt visse betingelser er opfyldt, ikke kunne anvendes i den konkrete situation.
Den anden mulighed for at undgå anvendelsen af sanktionen uden virkning ses i håndhævelseslovens § 17, stk. 3, hvorefter sanktionen kan undgås, såfremt væsentlige hensyn til almenhedens interesse gør det nødvendigt, at kontrakten stadig skal have virkning. Der skal være tale om særdeles væsentlige hensyn og denne undtagelse kan udelukkende anvendes i visse helt særlige tilfælde jf. forarbejderne til bestemmelsen. Klagenævnet vurderede, om affaldsdirektivets krav om, at al affaldshåndtering skal foretages, uden at menneskets sundhed bringes i fare, uden miljøet skades, og navnlig uden at der opstår risiko for hverken vand, luft, jord, planter eller dyr, uden at der forvoldes støj- og lugtgener, og endelig uden at landskaber eller områder af særlig interesse påføres skade. Klagenævnet påpegede, at der ikke var nærmere redegjort for, hvordan erklæringen af, at kontrakten skal være uden virkning vil resultere i alvorlige forstyrrelser i affaldsforsyningen i hele regionen. På denne baggrund erklærede Klagenævnet, at kontrakten fra 1. juli 2014 skal erklæres uden virkning.

 

//Michael Steinicke