Udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet eller ...?
I Klagenævnet for udbuds kendelse af 24. februar tages der blandt andet stilling til grænseområderne mellem udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet. Sagen omhandler et udbud foretaget af DONG Energy Oil & Gas A/S (herefter blot DONG). Udbuddet blev foretaget efter forsyningsvirksomhedsdirektivets regler og omhandlede levering of servicering af bl.a. kaffeautomater og kaffe, the og andre forbrugsvarer. Cafax Gruppen A/S klagede til Klagenævnet for udbud, bl.a.med påstand om, at DONG ikke kunne gennemføre udbuddet ud fra reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 3, idet indkøbet af kaffe ikke indgår som led i udøvelsen af forsyningsvirksomhed.
Klagenævnet udtalte, at udbudspligten efter forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 3 ikke blot omhandlede indkøb af udstyr til den direkte brug i forsyningsaktiviteten (eksempelvis el-turbiner eller olieplatforme), men også indkøb til brug for virksomheden som sådan, herunder kaffe.
Klagenævnet fastslog derefter,at DONG Energy Oil & Gas ikke selv driver forsyningsvirksomhed og derfor ikke isoleret set var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. DONG var desuden ikke en ordregivende myndighed som defineret i udbudsdirektivet, og var derfor som udgangspunkt ikke forpligtet til at gennemføre et udbud. Da nogle af de indkøb som blev foretaget af DONG Energy Oil & Gas imidlertid blev formidlet rundt om i koncernen - blandt andet til virksomheder i DONG koncernen som VAR omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet - fandt Klagenævnet, at det var korrekt, at DONG Energy Oil & Gas havde foretaget udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Det er interessant, at Klagenævnet i kendelsen bruger forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 23 om in house-køb, herunder reglen om indkøb hos "tilknyttet virksomhed" i denne situation, selv om der reelt ikke var tale om en egentlig in house-situation. Art. 23 kombineres med et omgåelsessynspunkt, dvs. at hvis DONG Energy Oil & Gas ikke havde foretaget udbud af de produkter som fordeles internt i DONG koncernen, ville de virksomheder i koncernen der var udbudspligtige efter forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne få disse produkter uden at der var gennemført et udbud. Konklusionen blev herefter, at indkøbet var omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Kendelsen er vedhæftet denne artikel.
//Michael Steinicke
