Føljetonen om indgåelse af kontrakter uden udbud

Nyt om prøvelsen af ordregiveres skøn i forbindelse med offentliggørelse af en bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed

PUBLICURE har i en tidligere artikel beskrevet ordregivers mulighed for at værne sig mod, at en kontrakt indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse erklæres for ”uden virkning” af Klagenævnet for Udbud.

Ordregiver skal således 

1. før kontraktindgåelse offentliggøre en bekendtgørelse om frivillig, forudgående gennemsigtighed, hvori det meddeles, at ordregiveren agter at indgå kontrakt ("Agter-bekendtgørelsen") uden udbud, ledsaget af en begrundelse herfor, jf. (iii) nedenfor,
2.  afvente en 10-dages ”standstill periode” regnet fra dagen efter den dag, agter-bekendtgørelsen er offentliggjort i EU-tidende, og
3.  vurdere, at den pågældende kontrakt ikke er udbudspligtig.

I den oprindelige artikel problematiseres Klagenævnets kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland, fordi Klagenævnet i kendelsen - kort fortalt - ikke anså sig for kompetent til at vurdere betingelse (iii) ovenfor. 

Spørgsmålet er endvidere behandlet i Klagenævnets kendelse af 28. januar 2014, Adams Transport Co ApS mod Udenrigsministeriet: Kendelsen er på linje med 2011-kendelsen, idet Klagenævnet ikke mente at have 

”[…] [hjemmel til at foretage] en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.”

PUBLICURE vurderede i lyset af 2011-kendelsen, at en domstol næppe ville opretholde den nuværende retstilstand, således som denne er kommet til udtryk i Klagenævnets praksis. Dette bekræftedes ved Østre Landsrets dom af 20. december 2013, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet v/Center for Beredskabskommunikation tidl. SINE-sekretariatet. Sagen udspringer af en klagesag ved Klagenævnet for Udbud, som PUBLICURE har behandlet i en tidligere artikel vedrørende rammerne for efterfølgende ændringer af et udbudspligtigt kontraktgrundlag. Ændringen af aftalegrundlaget bestod i en forligsaftale, hvortil Rigspolitiet forudgående havde offentliggjort en Agter-bekendtgørelse. Domstolen udtalte i relation til betingelse (iii) ovenfor, at

"Landsretten lægger efter bevisførelsen [min fremhævning og understregning] […] til grund, at [Rigspolitiets] vurdering af, at indgåelse af Forligsaftalen […] var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til EU-udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering.” 

Det kan således udledes af dommen, at Landsretten - i modsætning til Klagenævnets praksis i tidligere sager - har taget aktivt stilling til den af Rigspolitiet foretagne vurdering af, at den pågældende kontrakt ikke er udbudspligtig ud fra det under sagen fremlagte bevis (herunder vidneforklaringer og udtalelser). 

Dommen betyder derfor, at ordregiver risikerer en prøvelse af sin begrundelse for at tildele en kontrakt uden udbud under beskyttelsen af en Agter-bekendtgørelse. Hertil kommer, at domstolene ikke længere er et mindre attraktivt alternativ til Klagenævnet for Udbud (af de grunde, som omtales i denne artikel), hvorfor retssager om tvivlsomme begrundelser for tildelingen må forventes i fremtiden. Ordregiver skal med andre ord - hvilket i princippet også er forudsat i Håndhævelsesloven - være særligt agtpågivende (a) ved anvendelsen af Agter-bekendtgørelsen og (b) ved udformningen af begrundelsen for tildelingen.

//Povl Nick Bronstein & Anders Nørgaard Jensen