Nyskabelsen self cleaning i udbudsdirektivet

Efter det nuværende udbudsdirektiv 2004/18, art. 45 er der en række forhold som kan eller skal medføre, at en tilbudsgiver udelukkes fra udbudskonkurrencen. En sådan udelukkelse kan eksempelvis baseres på en dom om hvidvaskning af penge eller deltagelse i organiseret kriminalitet, eller det kan baseres på, at ansøgeren er under konkurs, eller bevisligt har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens integritet. Bestemmelsen har gennem flere år været kritiseret for at mangle proportionalitet: I forhold til flere af bestemmelserne i art. 45 er det således, at en overtrædelse principielt medfører permanent (eller i hvert fald langvarig) udelukkelse fra udbudsforretninger. Det har undertiden været fremført, at tilbudsgiverne/ansøgerne skulle have mulighed for at iværksætte initiativer som kunne genoprette de forsømmelser, som de har gjort sig skyldige i, for derefter at kunne deltage i fremtidige udbudsforretninger (såkaldt self-cleaning).

Med det nye udbudsdirektiv (2014/24) har lovgiver besluttet sig for at indsætte mulighed for at ansøgere kan rette op på tidligere forsømmelser og lovovertrædelser og dermed få adgang til udbudskonkurrencer igen. I direktiv 2014/24, art. 57, stk. 6 indsættes en bestemmelse, hvor der gives mulighed for, at en tilbudsgiver/ansøger (herefter: den økonomiske aktør) får mulighed for at godtgøre, at man har rettet op på de forsømmelser, der har medført udelukkelse. Det bestemmes, at de økonomiske aktører kan forelægge dokumentation, der kan vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvor en sådan pålidelighed kan dokumenteres, udelukkes aktøren alligevel ikke fra udbuddet.

Aktøren skal bevise,

”at denne har ydet erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle skader som følge af overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller forsømmelse.”

Desuden skal de trufne foranstaltninger vurderes under hensyntagen til grovheden af forsømmelsen. Det bestemmes i art. 57, stk. 7, at medlemsstaterne skal fastlægge gennemførelsesbestemmelserne for art. 57, herunder naturligvis reglerne om self-cleaning. Især skal der i den nationale lovgivning fastlægges maksimale udelukkelsesperioder i de situationer, hvor den økonomiske aktør ikke har gjort anstrengelser for at udføre self-cleaning.

Den nye del af bestemmelsen om udelukkelse medfører utvivlsomt mere proportionalitet og forbedrer mulighederne for, at virksomheder kan deltage i flere udbud trods tidligere forseelser. Dog er de nye regler ikke af en sådan beskaffenhed, at det er klart hvilke betingelser, der skal opfyldes, førend en økonomisk aktør kan sikre sig at være renset med henblik på fremtidig deltagelse i udbud. For det første må det forventes, at den nationale implementering (i den kommende udbudslov) vil være mere konkret end direktivets bestemmelser for at give mere retning for hvad, der skal til for at blive renset fra tidligere forsømmelser. For det andet giver direktivets bestemmelse plads til, at den standardiserede kommunikation som hidtil har været knyttet til anvendelsen af art. 45 fremadrettet vil blive mere uklar. Eksempelvis er det ikke tydeligt, hvornår en ordregivende myndighed skal acceptere de foranstaltninger, som er iværksat af en økonomisk aktør med henblik på dennes renselse, og herunder hvilke typer af dokumentation, der er tilstrækkelig i den forbindelse. I forhold til spørgsmålet om dokumentation må vi afvente og se, i hvilket omfang det fælles europæiske udbudsdokument (se direktiv 2014/24, art. 59) tager højde for muligheden for self-cleaning.

Den nye regel er positiv set med de økonomiske aktørers øjne, idet disse opnår fornuftige muligheder for at komme på banen igen efter en forsømmelse eller dom for strafbar handling efter bestemmelsen. Samtidig vil det dog være vigtigt, at implementeringen håndterer bestemmelsen på en sådan måde, at der opnås klarhed om rammerne for, hvornår en økonomisk aktør har iværksat tilstrækkelige foranstaltninger til at have renset sig selv.

//Michael Steinicke