Det nye udbudsdirektiv: Udbud af ikke-økonomiske tjenesteydelser?

Fra A- og B-tjenesteydelser til specifikke tjenesteydelser

I det nuværende udbudsdirektiv er der en sondring mellem A-tjenesteydelser og B-tjenesteydelser. Denne sondring er afgørende for, hvilke tjenesteydelser der skal udbydes i fuldt omfang og hvilke tjenesteydelser der (næsten) udelukkende er omfattet af EUF-traktatens grundlæggende bestemmelser og principper. En af de mere markante ændringer i det nye udbudsdirektiv er, at man nu er gået væk fra A- og B-tjenester, men derimod har indført en ordning med såkaldte specifikke tjenesteydelser. Det fremgår af bilag XIV til det nye udbudsdirektiv, hvilke typer af tjenesteydelser, der er tale om (en blandet omgang med både fængselsrelaterede tjenester, sociale tjenester, uddannelsestjenester, restaurations- og hotelydelser, religiøse tjenester mv.). Disse ydelser skal efter planen underlægges nationale bestemmelser, som skal opfylde nogle enkelte, grundlæggende EU-retlige grundprincipper (se direktivets art. 74-77).

Ikke-økonomiske tjenesteydelser

I modsætning til den velkendte sondring mellem A- og B-tjenester så har der ikke hidtil været fokus på såkaldte ikke-økonomiske tjenesteydelser. Der findes ikke i det nuværende direktiv nogen henvisninger til begrebet ikke-økonomiske tjenester og dermed heller ikke nogen udtrykkelig regulering af sådanne tjenester. I modsætning hertil så nævnes begrebet flere steder i det nye udbudsdirektiv. Et af stederne er i 6. præambelbetragtning, hvor følgende formulering findes:

”Det bør ligeledes bemærkes, at medlemsstaterne frit kan organisere leveringen af obligatoriske sociale tjenesteydelser eller andre tjenesteydelser såsom posttjenester, enten som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse eller ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse eller som en blanding heraf. Det bør præciseres, at ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse ikke bør falde ind under dette direktivs anvendelsesområde [min fremhævelse]."

I præamblens betragtning 114 henvises til flere forskellige typer af tjenesteydelser, herunder sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige tjenesteydelser som omfattet af art. 74 (om specifikke tjenester). Samtidig sker der i betragtningen henvisning til EUF-traktaten, og herunder til protokol 26 om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Protokollen vedrører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, men har desuden i art. 2 en formulering, der vedrører ikke-økonomiske tjenester. Her skrives det, at ”Traktaternes bestemmelser berører på ingen måde medlemsstaternes beføjelse til at levere, udlægge og tilrettelægge ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse”. Ordlyden efterlader det indtryk, at ikke-økonomiske tjenesteydelser i overvejende grad er undtaget fra EUF-traktatens bestemmelser, og dermed også fra at følge de generelle principper og bestemmelser, som ellers gør sig gældende for offentlige tjenesteydelseskontrakter, der falder uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde.

Baseret på dels betragtning 6 og dels protokollen til EUF-traktaten synes der at være en kategori af tjenesteydelser, som udelades ikke bare fra direktivets anvendelsesområde men muligvis også fra EUF-traktatens. De nævnte bidrag giver dog ikke nogen større klarhed over grænserne herfor, og det er således uklart

1) hvad der ligger i ikke-økonomiske tjenesteydelser, og

2) hvilke konsekvenser det har, at der foreligger en sådan tjenesteydelse.

Definitionen af ikke-økonomiske tjenesteydelser

Der er ikke entydige kilder der peger sikkert i retning af, hvordan begrebet ikke-økonomiske tjenesteydelser af almindelig interesse skal fortolkes eller defineres. Det tydeligste eksempel på ikke-økonomiske tjenester ses i sag 263/86, Humbel, hvor det blev fastslået, at en skattefinansieret gymnasieuddannelse ikke var omfattet af reglerne om de frie bevægelser for tjenesteydelser. Domstolen fremhæver det forhold, at ydelsen var skattefinansieret som afgørende for, at den kunne betragtes som ikke-økonomisk, men henviser også til ydelsens karakter, jf. Domstolens udtalelser, hvorefter ydelsen er kendetegnet ved, at medlemsstaten er ”fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural and educational fields.” En anden linje i Domstolens praksis som vedrører forholdet om en tjeneste kan betragtes som økonomisk er afgrænsningen af begrebet ”virksomhed” inden for konkurrenceretten. Efter Domstolens (righoldige) praksis foreligger der en virksomhed når en enhed udøver økonomisk aktivitet. Da udbudsreglerne imidlertid udspringer fra reglerne om de frie bevægeligheder (og ikke konkurrencereglerne) vil denne praksis nok ikke kunne benyttes til at afklare økonomi-begrebet i det nye udbudsdirektivs præambelbetragtning 6.

På baggrund af de foreliggende kilder må det derfor siges, at det er uklart, hvornår der foreligger en ikke-økonomisk tjeneste, hvilket igen har den direkte konsekvens, at det er uklart hvilke tjenester, der omfattes af præambelbetragtning 6 og protokollen til EUF-traktaten.

Er ikke-økonomiske tjenester helt undtaget?

Det fremgår af betragtning 6, at ikke-økonomiske tjenesteydelser skal undtages fra direktivets anvendelsesområde. Desværre er betragtningen ikke fulgt op af specifikke bestemmelser, der klart undtager bestemte tjenester fra direktivets område. Art. 74 bestemmer, at specifikke tjenester skal underlægges lempeligere vilkår, men dog ikke helt undtages.

Der synes ikke at være nogen lige linje mellem på den ene side henvisningen i præamblens 6. betragtning om, at ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse falder uden for direktivets anvendelsesområde og på den anden side de tjenester, som findes i bilag XIV efter henvisning fra art. 74. Det er korrekt, at såfremt man skulle beskrive de ydelser, der kunne forventes at ligge inden for kategorien ikke-økonomiske tjenesteydelser af almen interesse, ville flere af dem, der findes i bilag XIV, forventes at falde inden for kategorien.

Dette kunne eksempelvis være visse sociale tjenester, velfærdsydelser, fængselsrelaterede tjenester, efterforsknings- og sikkerhedstjenester, mv.

Samtidig virker det dog sikkert, at lovgiver ikke har ment, at tjenesteydelserne i bilag XIV skulle undtages fra EU-rettens område, idet der jo netop forventes en overholdelse af de grundlæggende principper, hvilket ikke ville være tilfældet, hvis lovgiver havde vurderet, at ydelserne ville falde udenfor direktivet/traktaten. Der kan således siges at mangle bestemmelser, der rent konkret undtager ikke-økonomiske tjenester fra udbudsdirektivets anvendelsesområde.

Et andet spørgsmål er, om art. 2 i protokollen til EUF-traktaten reelt medfører, at ikke-økonomiske tjenesteydelser er fritaget fra forpligtelsen til at sikre gennemsigtighed og ikke-diskrimination i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.

Eller med andre ord: Medfører protokollen en fuldstændig undtagelse fra alle traktatens forpligtelser?

Et forhold der taler imod, at ikke-økonomiske tjenester er helt undtaget fra alle traktatens forpligtelser er, at undtagelsen netop findes i en protokol til EUF-traktaten, og ikke i en af bestemmelserne i selve traktaten. Kommissionen har endvidere tidligere udtalt sig om sådanne ydelser, jf. Communication on Services of general interest, including social services of general interest: a new European commitment, COM(2007)725, hvori det skrives:

“..these services, for instance traditional state prerogatives such as police, justice and statutory social security schemes are not subject to specific EU legislation, nor are they  covered by the internal market and competition rules of the Treaty. Some aspects of the organization of these services may be subject to other rules of the Treaty, such as the principle of non-discrimination [min fremhævning”.¹

Kommissionens udtalelse er fremkommet før protokollen, men er Kommissionens generelle synspunkt i forhold til ikke-økonomiske tjenester. Det er dermed uklart, om protokollen reelt vil medføre en fuld undtagelse fra forpligtelserne om at sikre gennemsigtighed og ikke-diskrimination.

Konklusion: ikke-økonomiske tjenester – en uklar tilstand

Det nye udbudsdirektiv har indført en udtrykkelig fokus på ikke-økonomiske tjenesteydelser, hvilket er nyt i forhold til tidligere direktiver. Der er imidlertid en del usikkerhed om, dels hvilke tjenester der omfattes af kategorien ikke-økonomiske tjenester, dels om hvilke præcise konsekvenser der vil være forbundet med, at en tjeneste er ikke-økonomisk. Det nye udbudsdirektiv forventer en national implementering og fastlæggelse af de præcise forpligtelser for de ”specifikke tjenester” som findes i art. 74. Den fælleseuropæiske uklarhed der opstår som en del af det nye udbudsdirektiv kan således afklares via den nationale implementering. 

//Michael Steinicke

¹ Se også Ulla Neergaard, i Krajewski, Neergaard og Van den Gronden: The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, s. 27 f.