Den nye udbudslov: udelukkelse ved gæld til det offentlige

Gæld til det offentlige i det nye Udbudsdirektiv (2014/24/EU)

Med det nye udbudsdirektiv er der lagt op til en videreførelse af bestemmelsen om udelukkelse af ansøgere/tilbudsgivere (det nugældende direktivs art. 45 – det nye udbudsdirektivs art. 57).

Art. 57 indfører visse ændringer, eksempelvis er adgangen til at afvise en ansøger på baggrund af gæld til det offentlige flyttet fra at være en mulighed til at være en pligt. Således bestemmes det nu i art. 57, stk. 2, at

”en økonomisk aktør udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis den ordregivende myndighed er bekendt med, at den økonomiske aktør har undladt at opfylde sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger, …”

Efter art. 57, stk. 3 fremgår det dog, at der er visse undtagelsessituationer, hvor der ikke nødvendigvis er en pligt til at afvise.  I bestemmelsen skrives det, at

”medlemsstaterne kan endvidere fastsætte en undtagelse fra den obligatoriske udelukkelse i stk. 2, når en udelukkelse klart ville være ude af proportioner, navnlig når det kun er beskedne beløb af skatter eller bidrag til sociale sikringsordninger, der ikke er blevet betalt, ….” 

Det fremgår af bestemmelsen, at det overlades til medlemsstaterne, om denne del af direktivet implementeres.

Tilsvarende er der i art. 57, stk. 6 indsat en ny bestemmelse om, at ordregivere ikke kan udelukke en økonomisk aktør, hvis denne har genoprettet sin pålidelighed (såkaldt self-cleaning).

Pålideligheden synes at kunne genoprettes ved, at den pågældende økonomiske aktør igangsætter forskellige initiativer, men bestemmelsen retter sig imidlertid ikke mod den situation, hvor den økonomiske aktør har gæld til det offentlige. Dette synes fornuftigt, idet den eneste måde at genoprette pålideligheden i de situationer, hvor der er gæld til det offentlige, er ved at betale denne gæld eller i det mindste ved at få en afviklingsplan for gælden på plads.

Den danske implementering

Den danske implementering af udbudsdirektivet i udkastet til udbudslov er dels baseret på det nye direktivs ordlyd, dels baseret på lovbekendtgørelse nr. 336 af 1997 om gæld til det offentlige.

Efter lovens bestemmelser er der en pligt til at afvise ansøgere, såfremt der foreligger en gæld til det offentlige på over 100.000 kr. Ved implementeringen af udbudsdirektivet har udbudslovsudvalget foreslået, at lov om gæld til det offentlige ophæves, og bestemmelserne samles i udbudsloven (se om baggrunden for implementeringen af udbudsdirektivets art. 57 i udbudslovsudvalgets rapport, s. 717 – se også udkastet til udbudslov § 195, stk. 5).

I udbudslovens § 133, stk. 3 skrives det i overensstemmelse med udbudsdirektivet, at der er en pligt til at udelukke ansøgere/tilbudsgivere, såfremt de har en gæld til det offentlige i en af medlemsstaterne, der overstiger 100.000 kr. 

I § 133, stk. 4 gøres der undtagelser til dette i følgende tre situationer:

• hvor der er stillet sikkerhed for den del af gælden der overstiger 100.000 kr.;
• hvor der er etableret en afviklingsordning for den del af gældende, der overstiger 100.000 kr., og
• hvor alle ansøgere/tilbudsgivere har gæld, der overstiger 100.000 kr.

 I udkastet til udbudslovens § 133, stk. 5 gives en yderligere mulighed for at undslippe den obligatoriske udelukkelse, såfremt dette sker af hensyn til væsentlige samfundsinteresser.

Som supplement til denne bestemmelse er der i § 135, stk. 1, nr. 7 indført en frivillig mulighed for at udelukke ansøgere, såfremt de har en gæld under 100.000 kr.

I § 135, stk. 2 skrives, at de undtagelsessituationer, der er fastsat i § 133, stk. 4 (relateret til § 133, stk. 3), ligeledes vil kunne finde anvendelse i forhold til § 135, stk. 1, nr. 7. Begge dele af bestemmelsen i § 135 er rent danske indslag, dvs. de stammer ikke fra direktivet.

Bemærkninger til implementeringsforslaget: er den rigtige balance fundet?

Bestemmelserne i udkastet til udbudsloven giver anledning til flere bemærkninger.

For det første synes det unødvendigt, at der vedhæftes undtagelsesmuligheder til bestemmelsen i § 135, eftersom denne er frivillig. Der er således ikke nogen pligt til at benytte sig af muligheden for at udelukke ansøgere, hvorfor ordregiver naturligvis også kan undlade at benytte bestemmelsen. Således kan ordregiver af enhver årsag undlade at udelukke ansøgere med gæld til det offentlige på under 100.000 kr., og de tre undtagelsessituationer i § 135, stk. 2 er derfor overflødige.

For det andet kan det overvejes, om bestemmelsen i art. 57, stk. 3 - hvorefter bl.a. bagatelagtige overtrædelser ikke kan give anledning til udelukkelse - er indført i dansk ret med udkastet. I udbudslovsudvalgets rapport fremgår det (s. 717) at man ønsker at implementere art. 57, stk. 3. Bestemmelsen i art. 57, stk. 3 indeholder dog to typer af undtagelser fra bestemmelserne om udelukkelse.

Den ene undtagelse omfatter gæld til det offentlige, som kun udgør ”beskedne beløb”, hvor den anden undtagelse giver mulighed for at undlade at afvise en økonomisk aktør af hensynet til v"æsentlige samfundsinteresser". Det fremgår af sammenhængen i rapporten fra udbudslovsudvalget, at det primært er den sidste undtagelsesmulighed, man ønsker at implementere.

Der kan argumenteres for, at den foreslåede bestemmelse i § 133, stk. 3 reelt indeholder en bagatelgrænse for, hvornår man skal afvise økonomiske aktører fra udbudskonkurrencer. Det er således kun når gælden overstiger 100.000 kr., at ordregiver er forpligtet til at afvise den pågældende økonomiske aktør. På den måde kan intentionen i undtagelsesbestemmelsen i direktivets art. 57, stk. 3 om ikke at afvise ansøgere/tilbudsgivere der kun har en beskeden gæld til det offentlige siges at være overført til udkastet til udbudsloven. På den anden side er der med forslaget til § 135, stk. 1, nr. 7 mulighed for, at ordregiver selv når der er tale om en gæld under 100.000 kr. kan afvise ansøgere/tilbudsgivere. Således kan en ordregiver afvise en økonomisk aktør der har en særdeles beskeden gæld til det offentlige, såfremt ordregiver selv finder det passende. Dette er rent teknisk helt i overensstemmelse med rammerne, som opstilles for implementeringen af art. 57, stk. 3 i selve udbudsdirektivet (implementeringen af bestemmelsen er frivillig). Men set i lyset af, at bestemmelsen om beskeden gæld til det offentlige er ny i forhold til udbudsdirektivet, og at denne er baseret på samme hensyn som reglerne om ”self-cleaning” i art. 57, stk. 6, så synes det ude af balance, at der ikke er indsat en mindstegrænse for, hvornår virksomhederne kan udelukkes på grund af gæld til det offentlige. 

Da reglerne om ”self-cleaning” heller ikke omfatter reglerne om gæld til det offentlige, er behovet for en udtrykkelig varetagelse af proportionalitetsprincippet også i forbindelse med den situation, hvor en økonomisk aktør har gæld til det offentlige, endnu mere tydeligt. 

En bestemmelse, hvor økonomiske aktører beskyttes mod en udelukkelse, såfremt de kun har en beskeden gæld til det offentlige, kunne udformes på forskellig vis. Der kunne eksempelvis skrives (i overensstemmelse med ordlyden i art. 57, stk. 3), at ordregiver ikke kan udelukke økonomiske aktører, når en udelukkelse klart vil være uproportionel som følge af beskedne, ubetalte beløb til det offentlige. Dette overlader en konkret vurdering til ordregiver, hvilket altid medfører en usikkerhed, bl.a. om hvad der kan siges at være et "beskedent beløb". En anden mulighed er, at der fastsættes en beløbsgrænse, som udgør den nedre grænse for, hvornår ordregiver kan udelukke en økonomisk aktør på grundlag af sidstnævntes gæld til det offentlige. Dette beløb må (ud fra det nuværende forslag) ligge et sted under 100.000 kr.

//Michael Steinicke