Nyt om konsortiedannelse i forbindelse med offentlige udbud

Skrevet 09. juli, 2015
Med Konkurrencerådets seneste afgørelse er vi kommet lidt tættere på, hvad der skal til førend to (og flere) virksomheder kan gå sammen om at afgive tilbud i form af et konsortiesamarbejde.

Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015, Dansk Vejmarkerings Konsortium

I sagen havde LKF Vejmarkering A/S og Eurostar Danmark A/S den 11. marts 2014 indgået en aftale om at samarbejde i et konsortium (Dansk Vejmarkerings Konsortium – DVK) med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på Vejdirektoratets udbud ”Genudbud af kørebaneafmærkning – GEN-KA” såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, hvis konsortiet vandt udbuddet. Udbuddet omfattede en vejmarkeringsopgave på det statslige vejnet, og sagen handler om, hvorvidt konsortiesamarbejdet mellem LKF og Eurostar har begrænset den konkurrence om udbuddet, der ellers ville have været mellem parterne.

 

I afgørelsen konkluderede Konkurrencerådet, at LKF og Eurostar har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og TEUF artikel 101, stk. 1, litra a og c, ved at fastsætte priser og fordele markeder i forbindelse med udarbejdelse, afgivelse og udførelse af tilbud på Vejdirektoratets udbud. LKF og Eurostar blev i den forbindelse (efter konkurrencelovens § 24) bl.a. påbudt at bringe overtrædelsen til ophør samt fremover at afstå fra aftaler, som har samme eller tilsvarene formål eller følge som nærmere beskrevet.

 

Udbuddet dækkede i alt tre distrikter og tre aktører bød på (et eller flere af) distrikterne, herunder Dansk Vejmarkeringskonsortium (der som den eneste budgiver bød på alle de tre distrikter i udbuddet og som den eneste tilbød en rabat hvis de vandt mere end ét distrikt). DVK vandt udbuddet på baggrund af en samlet rabat ved tildeling af alle delkontrakterne (på 20 %).

 

Den konkurrenceretlige vurdering

Konkurrencerådet udtalte, at i ”en udbudsproces er det kun muligt at opnå den laveste pris og/eller bedste kvalitet og produktudvikling, hvis de virksomheder, der kan byde på opgaven, reelt konkurrerer med hinanden, dvs. fastsætter deres priser og vilkår uafhængigt af hinanden. Når to tilbudsgivere, der hver især er i stand til at byde på en opgave, indgår en aftale om at afgive et fælles bud på opgaven, er det den generelle forventning, at der afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået aftalen. Dette medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mellem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på markedet fordrejes.” (punkt 11)

Samtidig blev det understreget, at retsstillingen for konsortieaftaler er den, at hvis en virksomhed er i stand til at afgive bud på en opgave uden at gå sammen med andre i et konsortium, så skal virksomheden selv afgive bud på opgaven.

 

I sagen blev de forhold inddraget, som også i tidligere sager har været relevante ved vurderingen af, om et konsortium er legitimt med henblik på at byde i forbindelse med en licitation. De væsentligste forhold i sagen var, om 1) de deltagende virksomheder havde tilstrækkelige ressourcer til at deltage (ressourcer kan dække over knowhow, kapacitet eller økonomiske ressourcer), samt om 2) der var mulighed for at virksomhederne hver især kunne afgive tilbud på delkontrakter.

 

Muligheden for at afgive bud på delkontrakter

I forhold til muligheden for at afgive bud på delkontrakter i forbindelse med udbuddet er argumentet det, at hvor dette er tilfældet skal virksomhedernes muligheder for at deltage i udbuddet vurderes på baggrund af hver enkelt delkontrakt, og ikke på baggrund af hele opgaven. Dette understregede Konkurrencerådet (punkt 420). Samtidig påpegede rådet, at det indgik som et supplement i konkurrencevurderingen, om de to parter i konsortiet desuden havde kapacitet til at byde på alle tre distrikter i udbuddet.

 

Parterne i DVK mente, at udbuddet var sat op på en sådan måde at det var en fordel at afgive bud på alle delkontrakterne, og angav det forhold, at kontrakterne de seneste to gange var blevet tildelt samlet til én virksomhed. Baggrunden skulle være, at der ved bud på alle delkontrakterne var mulighed for at indsætte en rabat som skulle gøre det samlede tilbud mere konkurrencedygtigt. For begge virksomheder var det således afgørende for at indgå i konsortiet, at de derved fik mulighed for at afgive bud på alle delkontrakterne.

 

Konkurrencestyrelsen afviste den historiske argumentation, og sammenhængen mellem muligheden for at yde rabatter og vinderne af de seneste to udbud: godt nok var de seneste to kontrakter tildelt samlet, men de rabatter der var givet i de vindende tilbud havde ikke været afgørende for tildelingen. Konkurrencestyrelsen understregede endvidere, at det ikke i sig selv er et kriterium for et lovligt konsortiesamarbejde, at samarbejdet medfører øgede vinderchancer (punkt 431). Det var Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at hver af parterne i konsortiet kunne have deltaget i udbuddet med minimum et bud på en af delkontrakterne. Dermed var der ikke basis for at indgå konsortieaftalen for at kunne deltage i udbuddet.

 

Særligt om kapacitetsberegningen

Ved vurderingen af, om de to virksomheder hver for sig havde kapacitet til at deltage i udbuddet blev der taget udgangspunkt i virksomhedernes egne beregninger forud for udbuddet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fandt i den forbindelse for det første, at virksomhederne ikke i forbindelse med kapacitetsberegningerne havde inddraget muligheden for blot at afgive bud på én delkontrakt (hvilket ikke ville kræve så stor kapacitet), samt at begge virksomheder undervurderer deres egen kapacitet og at de har udarbejdet ufuldstændige og generelle kapacitetsberegninger, idet de ikke har foretaget ”en vurdering af den flerhed, som skal indgå i en kapacitetsvurdering” (punkt 458 med henvisning til punkterne 477-484 og 570-597).

I forhold til kapacitetsvurderingen fandt KFST, at vurderingerne af det antal arbejdstimer der skulle anvendes til de opgaver virksomhederne allerede havde påtaget sig var for høj i forhold til det reelle forbrug. Denne konklusion blev nået efter inddragelse af virksomhedernes egne opgørelser, sammenlignet med samme personers arbejdstid i 2012 og 2013 og en opgørelse af det forventede arbejdstimebehov ved udbuddet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var således klar til at foretage en grundig undersøgelse af den kapacitetsvurdering, som virksomhederne selv stillede med. Da opgørelsen af den ledige kapacitet efter KFST reelt var for lav, blev det konkluderet, at der var kapacitet til at deltage i udbuddet, i hvert fald om ét distrikt, muligvis endda flere.

 

Udover arbejdstimeforbruget var også antallet af forventede opgaver i det relevante år overvurderet efter KFSTs mening. Dette medførte, at der reelt ikke var den belastning af virksomhedernes kapacitet, som virksomhederne havde meldt ud, og dermed var der yderligere kapacitet som kunne anvendes i forbindelse med budgivning ved det relevante udbud. I forbindelse med denne vurdering blev det udtalt i afgørelsen, at ”der er så vidt ses ikke praksis, der helt specifik angiver, om eller i hvilket omfang nye kunder eller nye opgaver, dvs. opgaver, som der endnu ikke er indgået aftaler om, skal indgå i vurderingen af en virksomheds ledige kapacitet.” (punkt 442) Dette blev fulgt op af følgende udtalelser:

”Det afgørende for vurderingen af, om et konsortiesamarbejde er i overensstemmelse med konkurrencelovens § 6, er, om konsortiesamarbejdet er nødvendigt for at kunne være med i konkurrencen om en opgave. Hvis virksomhederne reserverer kapacitet til fremtidige opgaver, som der ikke er indgået aftaler om, har virksomhederne reelt ledig kapacitet på planlægningstidspunktet, og et konsortiesamarbejde vil derfor ikke være nødvendigt.

Det er styrelsens vurdering, at der kun i særlige tilfælde kan tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder, fx hvis det kan dokumenteres, at der er tale om forventede opgaver fra kernekunder, som har en sådan fast tilbagevendende karakter, at det er realistisk og dermed retvisende at reservere kapacitet til at udføre disse opgaver. I sådanne særlige tilfælde kan det være relevant at medregne kapacitetsbehovet til disse forventede opgaver, når virksomheden opgør sin ledige kapacitet.” (punkterne 443-444)

 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen konkluderede herefter, at virksomhedernes vurdering af nye kunder ikke kunne medføre reservation af kapacitet i forhold til kapacitetsberegningen. Kun de kunder som der var indgået aftale med på tidspunktet for udbuddet kunne medregnes.

 

Endelig blev det også vurderet, i hvilket omfang virksomhederne havde mulighed for at anskaffe sig adgang til kapacitet med henblik på at udføre opgaverne i udbuddet. Også her blev det konkluderet, at der var basis for at skaffe sig yderligere kapacitet til at udføre opgaverne i udbuddet, hvorfor hver af virksomhederne kunne byde ind selvstændigt og konsortiet derfor var konkurrencebegrænsende.

 

Konkurrencerådets konklusion

På baggrund af ovenstående vurderinger var det konklusion, at virksomhederne havde en tilstrækkelig kapacitet til at kunne afgive tilbud hver for sig i forbindelse med det konkrete udbud. KFST vurderede endda, at kapaciteten var tilstrækkelig til at afgive bud på mere end én delkontrakt for hver virksomhed. Dermed havde de to konkurrenter indgået en aftale der var medvirkende til at begrænse konkurrencen mellem dem ved udbuddet, og dette medførte, at der var tale om en overtrædelse af konkurrencelovens § 6.

 

Konkret viser afgørelsen også, at KFST er klar til at gå langt ved deres undersøgelse og vurdering af, om en virksomhed reelt har kapacitet til at udføre en offentlig kontrakt (herunder delkontrakter). Der ses endvidere en meget restriktiv tilgang til kapacitetsvurderingen, herunder det reelle timeforbrug og vurderingen af, om der kan forventes nye kunder.

 

//Michael Steinicke