Geografiske krav til udførelse af en tjenesteydelse

Skrevet 30. oktober, 2015
EU-Domstolen har med dom i sag C-552/13, Grupo Hospitalario Quiron SA, taget stilling til i hvilket omfang ordregiver kan stille krav om, at en tjenesteydelse skal varetages inden for et bestemt geografisk område.

C-552/13, Grupo Hospitalario Quiron SA

 

I sagen havde en spansk sundhedsenhed foretaget et udbud af sundhedstjenesteydelser (forskellige kirurgiske indgreb) omfattet af bilag II B kategori 25 (Sundheds- og socialvæsen). Med et ønske om at aflaste de offentlige hospitaler og forkorte ventetiden for de patienter, der hørte under disse institutioner, og som havde behov for lægehjælp, som de offentlige sundhedsydelser ikke kunne yde inden for en rimelig frist, indførte de spanske myndigheder en samarbejdsordning med private sundhedsinstitutioner og hospitaler om, at visse læge- og hospitalstjenester skulle outsources og sikres af private institutioner på kontraktmæssigt grundlag og efter indgåelse af en offentlig tjenesteydelseskontrakt. De private enheder skulle således stille deres infrastruktur og menneskelige og tekniske midler til rådighed for den offentlige sundhedstjeneste med det formål at bidrage til udførelsen af opgaverne i den offentlige sundhedssektor. Dog skulle kirurgiske indgreb og anden lægelig behandling forestås af kirurger i den offentlige sundhedstjeneste, som med henblik herpå flyttes til de pågældende privathospitaler. Udbuddet omfattede ”mindre kirurgiske indgreb, …” for patienter, der henhørte under de offentlige hospitaler i Basurto, der er beliggende i Bilbao kommune, og i Galdakao, der er beliggende i Galdakao kommune.

 

I de tekniske udbudsbetingelser blev følgende angivet under overskriften ”Beliggenhed”:

”I betragtning af behovet for at yde disse tjenester i tilstrækkelig nærhed af patienterne og deres pårørende, af tilgængeligheden af og rejsetiden med offentlig transport samt af behovet for at minimere omfanget af de rejser, som sundhedsfagligt personale ansat ved hospitalerne i […] vil skulle foretage, skal de foreslåede sundhedscentre være beliggende i Bilbao kommune.” Dermed skulle ydelserne udelukkende leveres i Bilbao kommune.

 

En enhed (Grupo Hospitalario Quirón) der leverede tilsvarende sundhedsydelser og som opfyldte alle de krav der blev opstillet bortset fra kravet om beliggenhed indgav en klage idet enheden gjorde gældende, at kravet om, at ydelserne skulle udføres i Bilbao kommune var i strid med ligebehandlingsprincippet, princippet om lige adgang til udbud og princippet om fri konkurrence. Grupo Hospitalario Quirón var beliggende i Erandio kommune, som grænser op til Bilbao kommune. De to kommuner danner sammen med flere andre kommuner det, der kaldes ”Storbilbao”.

 

I forbindelse med sagens gang ved de spanske domstole besluttede Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 6 de Bilbao at forelægge EU-Domstolen følgende spørgsmål:

”Er det foreneligt med EU-retten, når det i kontrakter om udførelse af offentlige sundhedstjenesteydelser kræves, at den sundhedstjenesteydelse, som er genstand for en udbudsprocedure, udelukkende må udføres i en bestemt kommune, der muligvis ikke er den samme kommune, som patienterne er bosiddende i?”

 

Det specificeres ikke i det forelagte spørgsmål, hvilke regler den forelæggende ret mener, er relevante, men Domstolen fokuserer i forhold til de retlige rammer på udbudsdirektivets art. 23, stk. 2 om tekniske specifikationer, der bestemmer, at ”De tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder, og de må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter.”

 

Domstolen udtalte, at kravet om leveringssted ”udgør, henset til det i hovedsagen omhandlede geografiske forhold, et geografisk krav til udførelsen, som ikke er af en karakter, der muliggør opnåelse af det mål, […], dvs. sikring af nærheden af og den lette adgang til det assisterende privathospital af hensyn til patienterne, deres pårørende og de læger, der skal forflyttes til denne institution, samtidig med, at det sikres, at der foreligger lige adgang til disse udbud uden forskelsbehandling for alle tilbudsgivere.” (præmis 28)

 

Domstolen påpegede endvidere, at Grupo Hospitalario Quiron opfyldte alle de fornødne betingelser, herunder betingelserne om nærhed og let adgang (med undtagelse af kravet om beliggenhed i Bilbao kommune), for så vidt som denne institution lå i en nabo kommune til Bilbao kommune.

Adskillige patienter, som skulle aftage ydelser, der udføres på udbudsvinderens privathospital, havde bopæl uden for den kommune, hvori den pågældende institution skulle være beliggende i henhold til den pågældende klausul om beliggenhed. Domstolen fastslog i forlængelse heraf, at beliggenhedskravet ikke sikrede lige adgang uden forskelsbehandling til de relevante kontrakter for alle de tilbudsgivere, som ville kunne sikre nærheden af og den lette adgang til det assisterende privathospital, for så vidt som kravet kun gav adgang til kontrakterne for de tilbudsgivere, der kunne levere de omhandlede tjenesteydelser på en institution, der er beliggende i Bilbao kommune. (præmis 32)

 

Dommens betydning for muligheden for at fastsætte geografiske krav

Domstolen stiller ikke spørgsmålstegn ved selve legaliteten af de hensyn der ligger bag beliggenhedskravet. Krav om at stedet for udførelsen af tjenesteydelsen skal have en vis nærhed og give let adgang for patienter vil stadig kunne opstilles. Derimod er det afgørende for Domstolen at kravet gennemføres konsekvent og reelt ikke medfører en forskelsbehandling til ugunst for de tilbudsgivere der rent faktisk sikrer kravet om nærhed, dog uden at være beliggende i den krævede kommune.

 

Kravet om nærhed i forbindelse med visse tjenesteydelser vil så stadig kunne opnås/kræves, men ordregiver skal finde en metode til at opnå dette, der ikke indeholder risiko for forskelsbehandling som det skete i sagen. Eksempelvis kunne udbudsmaterialet blot have baseret sig på det krav, at der skulle tilbydes nærhed og let adgang. Sagsøgers og Domstolens behandling af dette krav synes at pege i retning af, at kravet ville kunne stå alene. Ellers kunne det eventuelt suppleres med krav om en fastsat maksimal transporttid for patienter eller maksimal afstand til behandlingsstedet (se således også Klagenævnet for udbuds kendelse af 30. september, 2009, Dansk Erhverv mod Region Nordjylland). Så længe sådanne forhold objektivt kunne begrundes og blev anvendt konsekvent så ville dette formentlig kunne indgå som en del af specificeringen.

 

Domstolens udtalelser peger i retning af, at selv om kravet om beliggenhed havde været konsekvent, dvs. at alle patienterne rent faktisk var hjemmehørende i Bilbao kommune, ville dette formentlig ikke have medført et andet resultat. Afgørende herfor er, at det vurderes, at også økonomiske aktører fra andre (nærtliggende..?) kommuner ligeledes ville kunne opfylde kravet om nærhed og let adgang. Resultatet baseres således primært på et ligebehandlingssynspunkt.

 

I forlængelse heraf kunne det overvejes, om det samme resultat kunne være opnået på baggrund af andre regler end art. 23, stk. 2 (den nye art. 42, stk. 2). Det må antages, at da der helt grundlæggende er tale om, at nogle økonomiske aktører forskelsbehandles i forhold til andre vil ligebehandlingsprincippet kunne føre til det samme resultat. Dermed vil et tilsvarende krav/bestemmelse som ikke direkte kan henføres til de tekniske specifikationer (og dermed art. 42 i det nye udbudsdirektiv) formentlig ligeledes være i strid med udbudsreglerne efter direktiv 2014/24, art. 18.

 

De nye udbudsregler

 

Bestemmelsen i udbudsdirektiv 2004/18, art. 23, stk. 2 videreføres ordret i det nye direktiv 2014/24, art. 42, stk. 2 (som igen videreføres næsten ordret i forslag til udbudsloven § 40, stk. 4), og afgørelsen har således direkte betydning også for udbud efter de kommende regler. Tilsvarende genfindes kravet om ligebehandling også i det nye udbudsdirektiv (art. 18)/udbudsloven (§ 2).

 

Dommen tager stilling til art. 23, idet denne bestemmelse er en af de to regler i udbudsdirektivet der skal følges i forbindelse med såkaldt B-tjenester. Med det nye direktiv og udbudsloven fjernes sondring mellem A- og B-ydelser. I stedet vil der være en mere begrænset gruppe af ydelser der underkastes lempeligere forhold end den fulde udbudspligt. Disse tjenester kategoriseres generelt som sociale og andre specifikke tjenesteydelser, se direktiv 2014/24 art. 74-77. For disse ydelser gælder, at medlemsstaterne skal fastlægge nærmere regler om hvordan sådanne tildelingsprocedurer skal se ud, jf. art. 76, herunder sikre de generelle princippers anvendelse i forbindelse med processen. Dette sker i forslaget til udbudslov § 2, § 7 og §§ 186-189.

 

 

//Michael Steinicke