Udbudsloven og IT-kontrakter: Tid til forhandling?
Et af udbudslovens (og det bagvedliggende nye direktiv 2014/24/EU) højst besungne nyskabelser er den øgede forhandlingsadgang.
Hidtil har forhandling under udbudsprocedurer haft undtagelsens karakter i medfør af forhandlingsforbuddet, og den retstilstand ændres som sådan ikke med de nye regler.
Det gør dog mængden af undtagelser, som muliggør forhandling og konkurrencepræget dialog (begge med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse). Anvendelsesbetingelserne for begge er nemlig identiske.
En af de mere spændende undtagelsessituationer findes i lovforslagets § 61, stk. 1, nr. 1, litra a, hvorefter der kan forhandles, hvis
”[…] ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger […]”.
Bestemmelsen er ved første øjekast ikke voldsomt åbenbarende, men udbudsloven ledsages af et detaljeret sæt lovbemærkninger (de fylder 186 sider; over det femdobbelte af selve lovteksten), hvor man har udnyttet muligheden til at kvalificere bestemmelsens anvendelsesområde nærmere.
Omfattede situationer kunne således ifølge lovbemærkningerne være udbud af it-løsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer m.v.
For de kommunale IT-indkøbere ville det ofte være typesituationerne, når der skal anskaffes nye økonomi- og journaliseringssystemer, herunder ESDH-systemer, fordi netop snitfladeproblematikker i forhold til eksisterende data, programmel eller hardware og de deraf afledte konverteringsomkostninger som oftest giver anledning til problemer.
Netop hér ville det være kærkomment under tilbudsfasen at kunne drøfte med tilbudsgiverne om, ”hvordan udbudsmaterialet og tilbud kan tilpasses for at opnå et bedre tilbud”, som det fremgår af udbudslovsbemærkningerne.
Bestemmelsens anvendelsesområde afgrænses dog i et vist omfang af det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU), som danner grundlag for den nationale implementering ved Udbudsloven. Direktivets præambelbetragtning 42 siger i den sammenhæng, at forhandlingsadgangen bør gives, hvor de sædvanlige offentlige eller begrænsede udbud (uden forhandling) ikke med sandsynlighed vil føre til et tilfredsstillende resultat.
Direktivets præambler er ikke-bindende men indgår dog som fortolkningsparametre, herunder hos EU-domstolen. Det kan derfor også diskuteres, om ikke kommunernes de facto hidtidige indgåelse af (forholdsvis) virksomme ESDH-kontrakter gennem tidligere offentlige eller begrænsede udbud - sådan som tendensen hidtil har været med det nugældende direktiv (2004/18/EF) - indsnævrer den nye undtagelsesbestemmelses anvendelsesområde.
Omvendt har det unægtelig været intentionen at udbrede forhandlingsadgangen med det nye direktiv, herunder ved at udvide undtagelses-pailetten, men også fordi medlemsstaterne - i modsætning til tidligere - nu forpligtes til at implementere eksempelvis muligheden for konkurrencepræget dialog som selvstændig udbudsform.
Om ikke andet giver udbudsloven - i hvert fald på papiret - ordregivende myndigheder en række nye redskaber til værktøjskassen, som kan lette procesbyrden ved udbud af blandt andet IT-anskaffelser. Ordregiver bør dog i alle tilfælde foretage en grundig vurdering af, om en påtænkt IT-kontrakt opfylder betingelserne for forhandling eller konkurrencepræget dialog.
//Povl Nick Bronstein & Anders Nørgaard Jensen