Ændringer af prækvalificerede sammenslutninger

Nye regler i udbudsloven

Udbudsloven har som det primære formål at implementere direktiv 2014/24, men i loven er også indføjet enkelte regler som ikke genfindes i direktivet, men som Udbudslovsudvalget har fundet hensigtsmæssige af en eller anden grund. En af de mest bemærkelsesværdige nye bestemmelser er udbudslovens § 147. Bestemmelsen fastlægger muligheden og betingelserne for, at der efter udvælgelsen er overstået kan foretages ændringer af de prækvalificerede sammenslutninger der har fået mulighed for videre deltagelse i konkurrencen. Stk. 1 i bestemmelsen har følgende ordlyd:

”En ordregiver kan acceptere ændringer hos ansøgere og tilbudsgivere under overholdelse af principperne i § 2 i følgende tilfælde:

Når en ansøger eller tilbudsgiver erstatter en virksomhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sin økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen på, når det skyldes forhold, der påviseligt er uden for ansøgerens eller tilbudsgiverens kontrol. En ansøger eller tilbudsgiver kan ikke erstatte en virksomhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, når virksomheden har haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til opfyldelse af minimumskravene til egnethed, jf. § 140, eller for udvælgelsen, jf. § 145, eller tilbudsevalueringen, jf. § 160.

Når en deltager i en sammenslutning udgår, medmindre deltageren har haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til opfyldelsen af minimumskravene til egnethed jf. § 140, eller for udvælgelsen, jf. § 145, eller tilbudsevalueringen, jf. § 160.

Når en deltager i en sammenslutning erstattes, på grund af forhold, der påviseligt er uden for de øvrige deltageres kontrol. En deltager kan ikke erstattes, når deltageren har haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til opfyldelsen af minimumskravene til egnethed jf. § 140, eller for udvælgelsen, jf. § 145, eller for tilbudsevalueringen, jf. § 160.

Når en ansøger eller tilbudsgiver fusionerer eller på anden måde foretager en virksomhedsmæssig omstrukturering. Ændring kan kun tillades, hvis vurderingen i forhold til minimumskravene til egnethed, jf. § 140, udvælgelsen, jf. § 145, eller tilbudsevalueringen, jf. § 160, ikke ville have medført et andet resultat, såfremt den virksomhedsmæssige omstrukturering var blevet foretaget før ordregiverens vurdering.”

Derudover fastlægger bestemmelsen, at ansøgere eller tilbudsgivere lever op til minimumskrav for egnethed samt at de ikke må være omfattet af udelukkelsesgrundene (§ 147, stk. 2 og 3).

Bestemmelsen er på den ene side et forsøg på at konkretisere et vanskeligt forhold (hvilke muligheder er der for virksomheders fortsatte deltagelse, hvis der sker ændringer i tilbudsgivernes sammenslutninger) og på den anden side en regulering af et usikkert spørgsmål, idet EU-Domstolen ikke på nuværende tidspunkt har udtalt sig om emnet. Hvor der tillades ændringer i deltagende sammenslutninger er der et potentiale for forskelsbehandling, ligesom enhver ændring af allerede prækvalificerede enheder i sin natur er et brud på fundamentet for udbudsprocessen: at kun enheder, der er udvalgte efter reglerne herom, kan afgive tilbud.

Sideløbende med arbejdet med vedtagelsen af udbudsloven har der ved EU-Domstolen været den første fase af en sag der vedrører temaet for § 147: Det bemærkes også i lovbemærkningerne, at sag C-396/14, MT Højgaard og Züblin, der er forelagt Domstolen af Klagenævnet for udbud vedrører netop disse forhold. Den i Danmark særdeles velkendte sag (som udløber af E. Pihl & Søns konkurs) vedrører netop det forhold, at der i en prækvalificeret økonomisk aktør sker en ændring, derved at den ene part i et tilbudssamarbejde undervejs i udbudsprocessen går konkurs. I forlængelse heraf opstår spørgsmålet, om der er mulighed for at de tilbageværende i tilbudssamarbejdet i en eller anden form kan fortsætte deres deltagelse i udbudsprocessen, selv om den prækvalificerede enhed ikke længere eksisterer. Generaladvokat Mengozzi fremlagde den 25. november sit forslag til afgørelse i sagen.

C-396/14, MT Højgaard Züblin

Klagenævnet for udbud havde forespurgt EU-Domstolen, hvorvidt ligebehandlingsprincippet (i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 10) skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en ordregiver tildeler ordren til en tilbudsgiver, der ikke havde ansøgt om prækvalifikation og derfor ikke var prækvalificeret? Generaladvokaten udtalte, at ”der i princippet skal bestå en juridisk og materiel identitet mellem den økonomiske aktør, der er blevet prækvalificeret i en udbudsprocedure med prækvalifikation, og den økonomiske aktør, der afgiver tilbuddet i forbindelse med den samme udbudsprocedure.” Udover denne generelle (og oplagte) bemærkning uddybede generaladvokaten med udgangspunkt i sagens konkrete forhold, at ”det tilkommer den ordregivende myndighed, på grundlag af en konkret analyse støttet på alle de faktiske oplysninger, som den råder over, at efterprøve, hvorvidt en eventuel tilladelse til at fortsætte deltagelsen i udbudsproceduren i stedet for sammenslutningen, der indrømmes det tilbageværende medlem af denne, hvilket medlem ikke indledningsvis blev prækvalificeret, afstedkommer en situation, hvori tilbudsgiverne ikke gives lige muligheder i løbet af udbudsproceduren, bl.a. ved udformningen af deres tilbud.” Dette er tilfældet, når det tilbageværende medlem af sammenslutningen kunne træffe sin beslutning om deltagelse på grundlag af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke rådede over på det tidspunkt, hvor de skulle træffe den samme beslutning (punkt 83).

I forslaget til afgørelse i punkt 72 udtaler generaladvokaten, at det er nødvendigt, at den nye aktør opfylder udbudsbetingelserne, men at dette dog ikke er tilstrækkeligt, idet forholdet ikke kan ”garantere, at den nye aktør – ved at det tillades denne at deltage i udbuddet på et senere tidspunkt i forhold til de øvrige tilbudsgivere – på det tidspunkt, hvor vedkommende indtræder i proceduren, ikke opnår konkurrencefordele. Sådanne fordele kan f.eks. bestå i kendskabet til oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke fik, da de besluttede at deltage i udbudsproceduren.” Derimod mente generaladvokaten, at ordregiveren på baggrund af alle tilgængelige oplysninger, skal foretage en konkret analyse af de enkelte sager for at efterprøve, om den omhandlede ændring medfører en situation, hvori tilbudsgiverne ikke behandles lige i løbet af udbudsproceduren, herunder ved udformningen af deres tilbud. Denne konkrete analyse vil navnlig tage sigte på at efterprøve, om ændringen giver anledning til en konkurrencefordel for den nye tilbudsgiver (forslaget til afgørelse punkt 75).

Generaladvokaten udtalte endvidere, at ”Aarsleff kunne beslutte at deltage alene i udbuddet på grundlag af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke rådede over, da de besluttede at deltage i dette udbud. Navnlig har MTHZ gjort gældende, at da Aarsleff – efter Pihls konkurs og derfor efter opløsningen af sammenslutningen – fik tilladelse til at træffe en sådan beslutning, havde dette selskab for det første kunnet få kendskab til det eksakte antal virksomheder, der deltog i denne udbudsprocedure, og som havde afgivet, og for det andet vidste det, at det tilbud, der var afgivet af den sammenslutning, som Aarsleff indgik i, var blevet vurderet som det næstbedste tilbud. Desuden skal det til alle disse omstændigheder tillige føjes, at Aarsleff efter Pihls konkurs havde fået mulighed for at overtage mere end 50 medarbejdere fra Pihl, herunder nøglepersoner i forhold til udførelsen af det projekt, som udbuddet vedrørte.” (punkt 81) (mine fremhævelser)

Hvordan passer generaladvokatens forslag med udbudslovens § 147?

Ved vurdering af, om der kan foretages justeringer i de udvalgte enheder lægges der i udbudslovens § 147 vægt på om der inddrages nye økonomiske aktører undervejs, på om de nye tilbudsgivere lever op til udvælgelseskravene/ikke kommer i konflikt med udelukkelsesgrundene, på hvem der kan tilskrives grunden til at aktøren forlader udbudskonkurrencen, og på om den afgående aktør var bestemmende for hele enhedens udvælgelse. I modsætning hertil så har generaladvokaten fokus på andre forhold: dels om udvælgelseskriterierne overholdes af den nye enhed, dels om den nye enhed opnår en konkurrencefordel ved dennes deltagelse i udbuddet. Af de elementer der nævnes i loven er det udelukkende det åbenbare forhold, at den nye enhed skal opfylde udvælgelseskriterierne, som også generaladvokaten inddrager. De øvrige forhold der nævnes i loven vil dog formentlig også kunne indgå i den konkrete vurdering som generaladvokaten foreslår. I henhold til generaladvokatens forslag kræver ligebehandlingsprincippet, at der særligt ses på, om den nye tilbudsgiver opnår konkurrencefordele ved på det sene tidspunkt at have budt ind på baggrund af viden som de øvrige tilbudsgivere ikke havde på det tidspunkt hvor de traf deres valg om at byde ind på deltagelse.

Bestemmelsen i § 147 og generaladvokatens forslag er udtryk for meget forskellige tilgange: udbudsloven indeholder en opregning af en række specifikke forhold, hvor generaladvokatens forslag lægger op til en konkret vurdering, hvor opnåelse af konkurrencefordele (der ikke nævnes i § 147) opnår en stor betydning. Der er ikke nogen sikkerhed for, at Domstolen kommer frem til det samme resultat som generaladvokaten foreslår, men forslaget præsenterer dog en sandsynlighed for, at udbudslovens model muligvis ikke er i overensstemmelse med art. 18 i udbudsdirektivet. Svaret kan ikke endelig gives før Domstolen kommer med sin afgørelse engang i 2016. Indtil da vil udbudslovens § 147 danne grundlag for udbud i Danmark, medmindre lovgiver allerede inden afgørelsen vælger at foretage ændringer i bestemmelsen.

//Michael Steinicke