Offentliggørelse af pointmodeller i udbudsprocesser iværksat før 1. januar 2016.

Den Danske Stat forespurgte ved skrivelse af 2. februar 2016, der blev sendt til EU-Kommissionen ved e-mail af 4. februar 2016, om Udbudsdirektivet pålægger ordregiver en forpligtelse til forlods at offentliggøre sin påtænkte evaluerings- eller pointmodel over for tilbudsgiverne, således som denne forpligtelse med virkning fra 1. januar 2016 er fastsat i den danske implementering i Udbudslovens § 160, stk. 1, hvorefter

”[…] ordregiver […] i udbudsmaterialet [skal] angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen”.

Altså et spørgsmål, om den danske implementeringslov gik for vidt.

Samme bestemmelse gælder for forsyningsvirksomhed, jf. § 14 i Bekendtgørelse 1624 af 15. december 2015 om implementering af Forsyningsvirksomhedsdirektiv 2014/25/EU.

Kommissionen foretog i sin besvarelse af 15. marts 2016 (se vedhæftet nedenfor) en direkte analogisering imellem Domstolens praksis i forhold til kvalifikationsvurderingsmodeller (prækvalifikation) og evaluerings- eller pointmodeller, og henviste herved til EU-Domstolens afgørelse af 12. december 2002 i Universale-Bau (sag C-470/99, præmis 99). I denne afgørelse udtalte Domstolen, at ordregiver er forpligtet til på forhånd at oplyse ansøgerne om sin påtænkte metode til udvælgelse [altså en prækvalifikationsmetode] af egnede ansøgere, såfremt en sådan er fastlagt:

”Exactly the same reasoning and the same result applies to the award criteria, their weighting and the rules (or arrangements) for their weighting. This is also confirmed by the fact that subsequent judgments concerning specifically award criteria and their ponderation contain explicit cross-references to the Universale-Bau judgment.”

Kommissionen udtalte i sin svarskrivelse, at ordregiver såvel før som efter vedtagelsen af de aktuelle udbudsdirektiver har været forpligtet til – som en del af udbudsbetingelserne – at oplyse tilbudsgiverne om sin påtænkte pointmodel:

“In our view, it follows that the obligation to publish (i.e. render accessible as part of the procurement documents) applies to "all the details pertaining to the evaluation methodology ..., including specification of the formula for converting price to points or vice versa, points that can be used in and other means to identify" the best price-quality ratio (formerly the most economically advantageous tender).”

EU-Kommissionens opfattelse stemmer helt overens med Domstolens afgørelse af 29. april 2004 i CAS Succhi di Frutta (sag C-496/99 P, jf. præmis 111), hvori Domstolen udtalte, at gennemsigtighedsprincippet indebærer, at

”alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsgrundlaget, således at det på den ene side gøres muligt for alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige bydende at forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, og at der på den anden side gives den ordregivende myndighed mulighed for effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder de kriterier, der regulerer den pågældende kontrakt.”

5 dage inden Kommissionens svarskrivelse til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anførte Generaladvokat P. Mengozzi imidlertid i sit forslag til afgørelse af 10. marts 2016 i sag C-6/15 (TNS Dimarso NV mod Vlaams Gewest, jf. præmis 85), at ordregiver IKKE nødvendigvis er forpligtet til at offentliggøre sin pointmodel inden tilbudsfristens udløb, idet pointmodellen godt må fastlægges i tidsrummet imellem modtagelse og åbning af tilbuddene. Betingelsen herfor er dog, at fastlæggelsen heraf ikke ville have indvirket på tilbudsafgivelsen, og i øvrigt ikke ændrer underkriterierne eller deres vægtning, eller diskriminerer nogen af tilbudsgiverne.

Det det følger udtrykkeligt af præmis 85, at de kumulative betingelser for lovligheden af en pointmodel, der ikke er oplyst over for tilbudsgiverne inden tilbudsfristens udløb, udelukkende angår de tilfælde, hvor ordregivers pointmodel er fastlagt i perioden imellem modtagelse og åbning af tilbuddene, idet en fastsættelse af pointmodellen efter åbning af tilbuddene således under alle omstændigheder vil være i strid med udbudsreglerne på samme måde som ordregivers fastsættelse og/eller vægtning af under- og delkriterier til det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter åbningen af tilbuddene.

I forhold til pointmodeller, som allerede måtte være fastlagt af ordregiver inden tilbudsfristen udløb, har Klagenævnet for Udbud i sin faste praksis udtalt, at ordregiver er forpligtet til at offentliggøre sådanne fastlagte pointmodeller; kun i de tilfælde, hvor en pointmodel ikke måtte være fastlagt inden tilbudsfristen udløb, har Klagenævnet udtalt, at ordregiver ikke er forpligtet til at fastsætte og offentliggøre en sådan model.

Udgangspunktet må vel herefter være, at ordregiver under udbudsprocesser, der er iværksat før 1. januar 2016, kun kan ”sidde” på pointmodellen i perioden imellem modtagelse og åbning af tilbuddene – vel at mærke under Mengozzis 3 kumulative betingelser; for udbudsprocesser, der er iværksat efter 1. januar 2016 skal alle pointmodeller offentliggøres.

/Peter Lund Meyer