Konsortier – det umulige forhold mellem udbudsretten og konkurrenceretten

Muligheden for konsortiedannelse – Dansk vejmarkering, Konkurrenceankenævnet

I forbindelse med et udbud af vejmarkering iværksat af Vejdirektoratet havde to konkurrerende virksomheder, LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark, dannet et konsortium med henblik på tilbudsafgivning.

Konkurrencerådet og senere Konkurrenceankenævnet har begge taget stilling til, i hvilket omfang konsortiet var i strid med konkurrencelovens § 6 og forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Konkret var der tale om, at konsortiet havde afgivet samlet tilbud på et antal delkontrakter, hvor det blev vurderet, at hver af enhederne selv kunnet have afgivet tilbud. Konsortier tillades kun mellem konkurrerende virksomheder, såfremt de hver især ikke havde mulighed for at afgive et tilbud på opgaven. Det blev samtidig præciseret, at såfremt virksomhederne hver især havde mulighed for at byde på én delkontrakt, så blev de anset at have mulighed for at deltage og kunne dermed ikke gå sammen med andre virksomheder med det formål at byde på mere end blot én eller få kontrakter.

De relevante bestemmelser i udbudsloven

Blandt de bestemmelser i udbudsloven, der berører konsortiesituationen som denne, er blandt andet reglerne om underleverandører, påberåbelse af tredjemands kompetencer, delkontrakter samt den nye bestemmelse i udbudslovens § 147 om ændringer af prækvalificerede enheder. Reglerne i udbudsloven, hvori det fastsættes, at der kan afgives tilbud i form af konsortier (som der ikke stilles formelle krav til efter udbudsreglerne), har en begrænset betydning i denne sammenhæng, idet bestemmelsen blot giver adgang til at danne konsortier.

Underleverandører og tredjemands kompetencer

I forhold til reglerne om underleverandører (§ 177) og påberåbelse af tredjemands kompetencer (§ 144) giver begge disse muligheder for, at en tilbudsgiver kan have et samarbejde med andre enheder i forbindelse med et tilbud afgivet i et udbud. I modsætning til ved et egentligt konsortium-samarbejde er det her kun én af virksomhederne der formelt deltager som tilbudsgiver. Dette betyder ikke, at samarbejdet ikke kan være særdeles intensivt eller at såvel en underleverandør som en tredjemand der har stillet sine kompetencer til rådighed kan være stærkt involveret i såvel tilbuddet som selve gennemførelsen af kontrakten. Der kan derfor være tale om et omfattende samarbejde i forbindelse med tilbudsafgivelsen. Spørgsmålet er, hvordan dette bør håndteres konkurrenceretligt. Efter konkurrenceretten er der ikke formelle krav til, hvordan et samarbejde skal struktureres førend eksempelvis konkurrencelovens § 6 skal anvendes. Dermed kan det ikke udelukkes, at et samarbejde i form af en underleverandøraftale kan rammes af forbuddet i konkurrenceloven, såfremt der er tale om at to konkurrerende virksomheder samarbejder. Både en underleverandør og en tredjemand der bidrager med kompetencer kan efter omstændighederne have en betydelig vægt og en central rolle i et tilbud. Samtidig vil det formentlig også være således, at hvis en virksomhed bidrager til en konkurrerende virksomheds tilbud, vil den bidragende virksomhed formentlig ikke selv deltage i udbuddet.
Der er ikke i hverken reglerne om underleverandører eller i reglerne om anvendelse af tredjemands kompetencer noget krav om, at tilbudsgiveren udelukkende kan anvende andres ressourcer såfremt de ikke selv kan løfte hele opgaven selv, eller regler om at man kun kan bidrage til andre virksomhedens tilbud, hvis man ikke selv kan deltage som tilbudsgiver.
Der synes derfor at være en risiko for, at samarbejdsrelationen kan falde inden for området for konkurrencelovens § 6 på samme måde som egentlige konsortium-samarbejde.

Ændring af prækvalificerede enheder

Udbudslovens § 147 har været meget omtalt siden udbudslovens ikrafttræden 1. januar 2016. Bestemmelsen giver mulighed for, at der kan foretages visse ændringer i prækvalificerede enheder. Efter bestemmelsen er der mulighed for, at en deltager i et konsortium kan træde ud af konsortiet uden at de tilbageværende dele af konsortiet behøver at forlade udbudskonkurrencen (se § 147, stk. 1, nr. 2). Endvidere er der i § 147, stk. 1, nr. 3 mulighed for, at ny en enhed kan erstatte en udtrædende enhed. Betingelsen er, at erstatningen skal på grund af forhold, der ligger uden for de øvrige deltageres kontrol. De to muligheder repræsenterer meget forskelligartet overensstemmelse med konkurrenceloven. Det er således, at hvis en virksomhed træder ud af et konsortium må det efter konkurrencereglerne forventes, at resterne af konsortiet ikke kan fortsætte, idet der ikke vil være tilstrækkelige kompetencer til at kunne fortsætte. Hvis konsortiet i den tilbageblevne form reelt kan fortsætte ville deltagelsen af en udtrædende virksomhed oprindeligt have været unødvendig, og dermed som udgangspunkt i strid med konkurrencereglerne.
For konsortier der er dannet i overensstemmelse med konkurrencereglerne vil en af deltagernes konkurs eller øvrige forfald betyde, at der for at kunne fortsætte kræves tilgang af virksomheder med ressourcer på linje med de udgående.  Med udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 3, er der mulighed for at erstatte en deltager i en sammenslutning, når de forhold der nødvendiggør en udskiftning påviseligt er uden for de øvrige deltageres forhold.

I afgørelse i C-396/14, MTHøjgaard, præsenterer EU-Domstolen en anden tilgang til vurderingen af om en ændret prækvalificeret enhed kan fortsætte efter en ændring. I stedet for de meget detaljerede regler i § 147 lader Domstolen vurderingen afhænge af, om 1) de tilbageværende enheder overholder udvælgelseskravene, og 2) om den fortsættende del af den prækvalificerede enhed ved den fortsatte deltagelse opnår en konkurrencefordel. Der udtales ikke udtrykkeligt noget om hvorvidt det er udelukket, at der foretages en nødvendig udskiftning. I den konkrete sag overtog den fortsættende virksomhed dog 50 medarbejdere, hvoraf flere var centrale for deltagelsen i det konkrete udbud. Domstolen tog ikke udtrykkelig stilling til om tilgangen af medarbejdere havde betydning for den fortsatte deltagelse, men overlod det til den forelæggende ret.

Delkontrakter

Et af de afgørende forhold i udbudsreglerne i Dansk Vejmarkering-sagen er opdelingen af kontrakten i delkontrakter. Før 1. januar 2016 var der ikke eksplicitte regler om delkontrakter, men sådanne har længe været en del af det praktiske udbudsliv. Med udbudslovens § 49 er der indført udtrykkelige regler om delkontrakter, og herunder om ordregivers pligter med hensyn til oplysninger om hvor mange delkontrakter der kan afgives tilbud på, samt hvor mange tilbud der kan tildeles en enkelt tilbudsgiver.
Ud fra bemærkningerne i Konkurrenceankenævnets kendelse synes det at være således, at det ikke bare skal være mere attraktivt at indgå i konsortium-samarbejde, men at det skal være nødvendigt. Et centralt forhold i denne forbindelse er spørgsmålet, hvorvidt det blot er hensigtsmæssigt at kunne byde på flere delkontrakter, eller om det synes at være nødvendigt for at have en realistisk chance i konkurrencen at der kan bydes på mere end én delkontrakt. I forslaget til udbudsloven angives i bemærkningerne til § 49 i forbindelse med den del af bestemmelsen, hvor der kan fastsættes objektive og ikke-diskriminerende kriterier for hvordan delkontrakterne skal fordeles: ”Eksempelvis kan det betinges, at såfremt den vindende tilbudsgiver vinder en specifik delkontrakt, skal denne også tildeles en anden specifik delkontrakt.”  Udtalelserne efterlader et indtryk af, at der skabes bindinger af en ikke ubetydelig karakter mellem flere delkontrakter. Konkurrenceankenævnet synes dog i Dansk Vejmarkering at stille stærke krav til nødvendigheden af at kunne afgive flere delkontrakter førend dette bliver legitimt i konkurrenceretlig henseende. Selv om sandsynligheden før tildeling er større ved afgivelse af bud på alle de bundne delkontrakter er det ikke umuligt at vinde en af disse delkontrakter, hvorfor konkurrenceretten nok stadig vil begrænse mulighederne for at deltage i konsortier til det nødvendige, ene tilbud.

Forhold man skal være opmærksom på

Ordregiver er ikke en konkurrencemyndighed, og der er derfor ikke nogen forpligtelse til generelt at forholde sig til hvorvidt tilbudsgivernes samarbejde kan vurderes at være i strid med konkurrencelovens forbudsregler. Omvendt kan ordregiver dog have interesse i at kunne udelukke tilbudsgivere, såfremt disse ser ud til at have overtrådt konkurrencereglerne, idet der i forlængelse heraf kan være en risiko for, at et konsortium skal opløses på baggrund af en afgørelse truffet af konkurrencemyndighederne. Som udgangspunkt er den eneste mulighed at finde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter  ordregiver kan ekskludere økonomiske aktører i det omfang der er tilstrækkelig plausible indikationer for, at enheder har indgået en aftale med henblik på konkurrencebegrænsning.

I forhold til tilbudsgivere er det vigtigt, at disse inden indgåelse af samarbejdsrelationer ved udarbejdelse af tilbud sikrer sig, at ethvert samarbejde med konkurrerende virksomheder udelukkende sker såfremt dette er nødvendigt. Denne vurdering kan helt naturligt relatere sig til egentlige konsortier, men kan ligeledes omfatte andre samarbejdsrelationer i form af et underleverandørforhold eller ved tilbudsgiverens anvendelse af tredjemands ressourcer. Der er ikke på nuværende tidspunkt praksis der klart lader de to sidstnævnte situationer omfatte af konkurrencelovens § 6, men da begge samarbejdsformer kan indbefatte et samarbejde mellem konkurrenter vil der ligge et potentiale for konkurrencebegrænsning i forbindelse med såvel underleverancer som anvendelse af tredjemands kompetencer.

//Michael Steinicke