Kædeansvar, sociale hensyn og de udbudsretlige principper

Skrevet 19. august, 2016
Med kendelse af 2. august 2016 tog Klagenævnet for udbud stilling til anvendelsen af en klausul om kædeansvar anvendt af en dansk ordregiver i forhold til de generelle principper indenfor udbudsretten.

Kendelse af 2. august 2016, Dansk Byggeri

 

 

Ordregiver, Region Hovedstaden, havde i forbindelse med et begrænset udbud af en kontrakt på et delprojekt vedrørende ”Nyt Hospital Herlev” fastsat, at entreprenøren skulle sørge for, at der ikke skete overtrædelse af en række nationale og internationale love og regler vedr. menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder m.v. Såfremt der skete overtrædelse ville dette blive anset som en væsentlig misligholdelse af kontrakten. Tilsvarende var det et krav, at ansatte hos entreprenøren og dennes underentreprenører/-leverandører skulle være sikret et bestemt lønniveau, arbejdstid og andre arbejdsvilkår. Ansvaret herfor var ligeledes entreprenørens. Det fremgår med andre ord af udbudsbetingelserne, at der var pålagt entreprenøren et kædeansvar for disse forpligtelser.

 

Dansk Byggeri indgav klage til Klagenævnet for udbud med henblik på at få belyst forholdet mellem kravet om kædeansvar og de generelle principper, fortrinsvis proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet.

 

Klagenævnet fandt frem til, at ordregiver hverken havde overtrådt proportionalitetsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet. Resultatet i kendelsen er ikke overraskende, hverken i forhold til gennemsigtighedsprincippet eller i forhold til proportionalitetsprincippet. Dog er der flere interessante udtalelser fra Klagenævnet, som giver anledning til bemærkninger.

 

 

Foreligger overtrædelse af proportionalitetsprincippet?

 

Proportionalitetsprincippet var med det tidligere direktiv ikke fastsat i selve direktivteksten, men fremgik derimod af præamblen. Det vil dog ikke have nogen større praktisk betydning, at princippet nu nævnes i art. 18 i udbudsdirektivet og § 2 i udbudsloven, idet princippet også tidligere skulle anvendes, og idet der ikke er nogen tegn på, at proportionalitetsprincippet fortolkes anderledes nu, hvor det er en udtrykkelig del af udbudsreglerne.

 

Klagenævnet gennemgik først proportionalitetsprincippets generelle karakter og indhold, herunder at proportionalitetsprincippet kræver en foranstaltnings egnethed og nødvendighed. Som det dog ofte sker ved anvendelsen af proportionalitetsprincippet, foretog Klagenævnet en samlet vurdering af forholdsmæssigheden og ikke en særskilt vurdering af princippets enkelte elementer. Endvidere henviste Klagenævnet til proportionalitetsprincippets rolle i forbindelse med kontraktklausuler, som beskrevet i lovbemærkningerne og udtalte:

 

”Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at proportionalitetsprincippet ikke finder anvendelse i forhold til vurderingen af, om varetagelsen af de hensyn, der ligger bag et kontraktkrav, er de omkostninger værd, som kravet vil medføre. Proportionalitetsprincippet finder derimod anvendelse i forhold til vurderingen af, om et krav til kontraktens gennemførelse kunstigt indskrænker konkurrencen.”

 

Ordregiver synes derfor at have en stor selvbestemmelse med hensyn til, hvorvidt et bestemt krav skal varetages. Økonomiske overvejelser bør dog inddrages i et vist omfang i forbindelse med bedømmelsen af, om et krav skal varetages. Se mere herom nedenfor.

 

Klagenævnet lagde til grund, at Region Hovedstaden havde haft til hensigt at sikre,

 

”at alle, der er beskæftiget ved det udbudte byggeri, aflønnes med danske lønninger, således at alle sikres løn- og ansættelsesvilkår fra et bestemt niveau.”

 

Mulighederne for at fastsætte et bestemt lønniveau i forbindelse med offentlige kontrakter har været genstand for flere sager ved EU-Domstolen. Senest fastslog Domstolen i C-115/14 RegioPost, at der efter omstændighederne kan opstilles krav om betaling af mindsteløn, uanset at sådanne krav potentielt kan være hindrende for, at udenlandske virksomheder kan benytte sig af de konkurrencefordele, de måtte have. For mere herom se denne artikel

 

I den konkrete sammenhæng konstaterede Klagenævnet, at

 

”de ansatte ved ikke-overenskomstdækkede virksomheder, som ikke ”gribes” af det fagretlige system i Danmark, sikres med de fastsatte arbejdsklausuler med kædeansvar løn- og arbejdsvilkår, som svarer til forholdene på det danske arbejdsmarked, og arbejdsklausulerne supplerer således umiddelbart det fagretlige system.”

 

Klagenævnet synes med andre ord at acceptere de hensyn, der opstilles i kontraktkravet.

 

I forhold til kædeansvaret påpegede Klagenævnet, at en hovedentreprenør kan sikre underentreprenørers overholdelse af kontraktvilkårene ved at videreføre arbejdsklausulerne i kontrakterne med underleverandørerne for på den måde at sikre sig, at omkostningerne endeligt bæres af den underentreprenør, der ikke overholder arbejdsklausulen. Dermed bæres omkostningerne af den enhed, der ikke overholder de krævede kontraktklausuler, og Klagenævnet fandt, at kædeansvaret udgjorde en passende foranstaltning til at opnå de hensyn, der ligger bag kontraktklausulerne. Klagenævnet påpegede endvidere, at en tilbudsgiver kan lade alle administrative og økonomiske byrder knyttet til kontraktklausulerne indgå ved fastsættelse af tilbudsprisen.

 

Klagenævnet udtalte derefter, at det heller ikke udgjorde en overtrædelse af proportionalitetsprincippet, at der i entreprisekontrakten var fastsat en bodsbestemmelse for en underentreprenørs overtrædelse af løn- og arbejdsklausulerne, idet også denne kan følges op af videreførelse af disse til underentreprenøren. Afsluttende sammenfattede Klagenævnet, at der ikke forelå en overtrædelse af proportionalitetsprincippet.

 

Dansk Byggeri havde endvidere anført, at det var i strid med proportionalitetsprincippet at anse en manglende overholdelse af ”upræcise og ufyldestgørende krav” som en væsentlig misligholdelse af entreprisekontrakten. Klagenævnet udtalte, at de fastsatte vilkår skulle sikre menneskerettigheder, grundlæggende arbejdstagerrettigheder, miljøforhold og bekæmpelse af korruption, samt at entreprenørens/underentreprenørens klare overtrædelse af de anførte bestemmelser vil konstituere et så groft forhold, at denne må anses for en væsentlig misligholdelse af kontrakten.” Dermed anså Klagenævnet ikke proportionalitetsprincippet som overtrådt.

 

 

Overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet

 

Klagepunkterne vedrørende gennemsigtighedsprincippet (fortrinsvis 4 og 5) vedrørte primært det forhold, at ordregiver havde henvist til en række nationale og internationale regler uden nærmere at specificere, på hvilke punkter de internationale regler skulle overholdes. Som nævnt blev det fastlagt i udbudsbetingelserne, at overtrædelse af disse bestemmelser udgjorde en væsentlig misligholdelse af kontrakten. Da det således ikke var præciseret, på hvilke punkter reglerne skulle overholdes, var det op til den enkelte entreprenør at sørge for en generel overholdelse af bestemmelserne.

 

Klagenævnet udtalte, at selv om bestemmelsen ikke fastsatte konkrete krav for entreprenøren i forhold til de fire konventioner, var dette ikke ensbetydende med, at kontraktvilkåret er i strid med gennemsigtighedsprincippet. Herefter udtalte Klagenævnet, at der særligt blev lagt vægt på:

at de fire internationale deklarationer/konventioner indeholder grundlæggende samfundsprincipper om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption, som er af en sådan karakter, at enhver oplyst tilbudsgiver er bekendt med dem,

  • at gennemsigtighedsprincippets primære formål er at skabe gennemsigtighed om udbuddet, herunder om udbudsformen og de fastsatte udbudsbetingelser,
  • at gennemsigtighedsprincippet som en del af udbudsreglerne derfor ikke skal bringes i anvendelse på et kontraktvilkår om samfundsansvar m.v., som må håndteres kontraktuelt,
  • og at vilkåret om samfundsansvar m.v. i øvrigt ikke er diskriminerende eller i strid med ligebehandlingsprincippet.

 

Klagenævnet kom på baggrund af disse fire forhold frem til, at gennemsigtighedsprincippet ikke var overtrådt.

 

Bemærkninger til kendelsen

 

Kendelsen er et eksempel på anvendelsen af proportionalitetsprincippet, som med de nye udbudsregler udtrykkeligt er indsat som et af de bærende principper i udbudsretten. I modsætning til ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, så har proportionalitetsprincippet spillet en lidt mere tilbagetrukket rolle inden for udbudsretten.  Princippet har primært været anvendt som et balanceringsredskab i forbindelse med anvendelsen og vurderingen af andre forbud, eksempelvis reglerne om de frie bevægeligheder. Proportionalitetsprincippet har i de nye regler fået en lidt mere tydelig rolle, eksempelvis i forbindelse med ordregivers fastsættelse af udvælgelseskriterier (se bl.a. udbudslovens § 142, stk. 2).

Hvor ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet stort set kan anvendes i samtlige situationer inden for rammerne af en udbudsprocedure, er det således ikke alle udbudsretlige situationer, hvor der vil være proportionalitetsudfordringer.

 

Kendelsen er baseret på det tidligere regelsæt og tiden inden udbudsloven. Da kendelsen vedrører principperne vil resultatet også have værdi i forhold til det nuværende regelsæt. De forskelle der er mellem den tidligere art. 26 om kontraktklausuler og udbudslovens nuværende § 176 spiller ikke nogen rolle i nærværende sag.

 

I sin argumentation for at proportionalitetsprincippet ikke var overtrådt, henviste Klagenævnet til, at tilbudsgiver kunne indarbejde omkostningerne ved kontraktklausulerne i tilbuddet. Herved bliver kontrakten dyrere. Klagenævnet henviste til forarbejderne til § 176 og proportionalitetsprincippets anvendelse i den forbindelse: det understreges, at proportionalitetsprincippet kun anvendes i forbindelse med vurderingen af, om konkurrencen er indskrænket. Klagenævnet undlod samtidig at inddrage resten af bemærkningerne til samme bestemmelse fra forarbejderne:

 

”Ordregiveren bør dog altid overveje omkostningerne forbundet med de krav, den stiller til kontraktens gennemførelse med henblik på at vurdere, om den merpris, der betales for opfyldelsen af disse krav, er rimelig i forhold til det formål, der forfølges. Herudover skal der tages højde for den forvaltningsretlige forpligtelse til forsvarlig økonomisk forvaltning i forbindelse med ordregiverens fastsættelse af betingelser for udførelse af kontrakten, i det omfang de almindelige forvaltningsretlige regler finder anvendelse ordregiveren.”

 

Når Klagenævnet for udbud som en del af vurderingen af proportionalitetsprincippet henviser til, at tilbudsgiver kan lade omkostningerne ved klausulerne indgå i tilbudsprisen, så må dette efter forarbejderne være underlagt en overvejelse om niveauet for omkostningerne. Udtalelsen synes i et vist omfang at stå i modsætning til lovbemærkningernes udsagn om, at vurderingen af om varetagelsen af hensynet i kontraktklausulen er omkostningerne værd ikke er underlagt proportionalitetsvurderingen.

 

Klagenævnet lægger bl.a. vægt på, at de internationale regler, der kræves overholdt, er af en sådan karakter, at ”enhver oplyst tilbudsgiver er bekendt med dem”. Dette efterlader indtrykket, at hvor der måske er tale om regler, der ikke på samme måde er universelle, vil ordregiver muligvis ikke bare kunne foretage en generel henvisning hertil med krav om overholdelse. Dette kunne eksempelvis være tilfældet ved mere specifikke nationale regler, som i sagens natur ikke er kendt af tilbudsgivere fra andre medlemsstater.

 

Klagenævnet efterlader det indtryk, at for generelle henvisninger til regler, der ikke kan forventes at være generelt kendte i tilbudsgiverkredsen, efter omstændighederne kan være i strid med gennemsigtighedsprincippet. Der henvises i den forbindelse til ”enhver oplyst tilbudsgiver” som målestok for, hvor stor viden tilbudsgiver kan forventes at have. Dette kan formentlig ikke betyde, at ordregiver ikke kan foretage henvisning til specifikke nationale regler. Kendelsen må læses således, at jo mere specifik og mindre kendt for den enkelte tilbudsgiver lovgivningen er, jo mere kræver det præcise henvisninger til hvilke specifikke krav i lovgivningen, der skal overholdes.

 

Klagenævnet udtalte endvidere, at gennemsigtighedsprincippet som en del af udbudsreglerne ikke skal bringes i anvendelse på et kontraktvilkår om samfundsansvar, som må håndteres kontraktuelt. Det er ikke klart, hvad der ligger i denne udtalelse. Efter såvel udbudsloven som udbudsdirektivet (og det tidligere udbudsdirektiv) skal gennemsigtighedsprincippet finde anvendelse på de forhold, som er omfattet af udbudsreglerne. Det er klart, at kontraktperioden som udgangspunkt stadig ikke er den primære fase for udbudsreglerne, men tiden efter kontraktens indgåelse er dog stadig omfattet af udbudsreglerne efter omstændighederne (eksempelvis vil der, hvis ordregiver i en situation accepterer, at tilbudsgiveren alligevel ikke overholder de nævnte regler, foreligge ændring af aftalen, hvorved reglerne herom skal anvendes - §§ 178-184 og udbudsdirektivets art. 72). Uanset er det således, at de kontraktkrav, der opstilles, stadig indgår som en del af konkurrencen, idet eksempelvis en klar indikation i tilbuddet på, at tilbudsgiver ikke vil/kan overholde de pågældende regler i kontraktfasen vil have konkurrencemæssig betydning (dvs. udelukkelse allerede i forbindelse med udbudskonkurrencen).

 

Tydeligheden af Klagenævnets argumentation øges ikke ved nævnets afsluttende bemærkninger, hvor det udtales, at det lægges til grund,

 

”hvis en entreprenør eller en eventuel underentreprenør klart overtræder de anførte deklarationer/konventioner, vil der foreligge så grove forhold, at disse må anses for en væsentlig misligholdelse af kontrakten.”

 

Klagenævnet henviser til, at der skal ske klare overtrædelser af de nævnte regler, førend der er en grovhed, der medfører en væsentlig misligholdelse. Denne konklusion synes at gå ud over, hvad ordregiver har fastsat i udbudsbetingelserne. Klagenævnets udtalelse kan enten ses som en lidt upræcis forklaring af, hvorfor overtrædelse af reglerne kan anses som en væsentlig misligholdelse eller det kan anses som Klagenævnets egen kvalificering af ordregivers vilkår, dvs. at Klagenævnet (kun) vil acceptere, at der foreligger en væsentlig misligholdelse, såfremt der foreligger en klar overtrædelse. Denne løsning synes ikke at være i overensstemmelse med EU-Domstolens faste praksis, hvorefter ordregivers egne angivelser er gældende for konkurrencen og for kontrakten. Hvis udtalelsen skal ses i overensstemmelse med udbudsretten, må kravet om en klar overtrædelse ses som et krav om en utvetydig overtrædelse, men selv dette synes at begrænse ordregivers ret til at fastsætte indholdet af kontraktklausuler udover, hvad principperne og § 176 ellers giver adgang til.

 

Det må konkluderes, at resultatet i kendelsen ikke er overraskende, men at klagenævnets argumentation på flere punkter synes uklar.

 

 

//Michael Steinicke