Pligt til at anvende eESPD?

Siden vedtagelsen af udbudsloven har der været usikkerhed om, hvorvidt den elektroniske udgave af ESPD’en på Kommissionens portal (eESPD’en) skulle anvendes for danske ordregivere, eller om dette var udskudt til 2018. 

Eller rettere: Har ordregiver kunnet nøjes med at anvende en PDF, eller var man tvunget til at gå den slagne vej gennem Kommissionens eESPD-system med eksport og import af xml-filer?

Det korte svar er, at ordregiver fra tilgængeliggørelsen af Kommissionens ESPD-standardformular den 28. januar 2016 og frem til den 31. december 2016 var forpligtet til at benytte eESPD’en via Kommissionens hjemmeside. 

Fra 1. januar 2017 og frem til 31. december 2017 gælder pligten ikke.

I det nedenstående behandles det juridiske grundlag for vurderingen.

Efter udbudsdirektivets art. 90, stk. 3 er der mulighed for at udsætte anvendelsen af de elektroniske standardformularer for ESPD’en (fastsat i overensstemmelse med direktivets art. 59, stk. 2, sidste afsnit) til 18. april 2018. Hjemlen i udbudsdirektivet i forhold til ESPD’en er indført i udbudslovens § 149, hvorefter ministeren har mulighed for at indføre overgangsbestemmelser vedrørende brugen af ESPD’en. 

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har været af den opfattelse, at der ikke har været pligt til at anvende den elektroniske udgave af ESPD’en. 

Vurderingen baseres på det forhold, at art. 59, stk. 2 (og kravet om udelukkende en elektronisk ESPD) ikke var blevet implementeret i udbudsloven. 

Dette er formentlig ikke en korrekt tilgang til forholdet.

Direktivets art. 59, stk. 2, kan ikke undlades at blive implementeret i dansk ret. Der er dog mulighed for at tage midlertidigt forbehold for brugen af den elektroniske version af ESPD’en indtil 18. april 2018. 

Det kræver dog, at medlemsstaterne konkret tager et sådan forbehold, jf. også formuleringen i art. 90, stk. 3.

I de bekendtgørelser der i Danmark er udstedt vedrørende ESPD’en (bekendtgørelse 1644/2015 og bekendtgørelse 72/2016) er der ikke taget stilling til anvendelse af den elektroniske version. 

Bekendtgørelse 1643/2015 om bl.a. anvendelse af elektroniske kommunikationsmidler er ikke baseret på Udbudslovens § 149. 

Der har således ikke i hele 2016 været skabt noget retligt grundlag for at undtage danske ordregivere fra at kræve anvendelse af eESPD’en.

Bekendtgørelse 1643/2015 blev imidlertid erstattet af bekendtgørelse 1572/2016 pr. 1. januar 2017. 

Denne bekendtgørelse er – i modsætning til den tidligere bekendtgørelse – baseret på (bl.a.) § 149, ligesom der i bekendtgørelsens § 8 nu udtrykkeligt er indført en bestemmelse om ESPD'en.

Bestemmelsen foreskriver, at ordregiver er forpligtet til at anvende den elektroniske version af ESPD’en. 

Af bekendtgørelsens § 13 fremgår det dog, at forpligtelsen til at anvende den elektroniske ESPD først træder i kraft den 1. januar 2018. Således er der nu indført en mulighed for at vælge mellem udgaverne af ESPD’en indtil 1. januar 2018, hvor eESPD’en bliver obligatorisk i Danmark.

Indførelsen af de udtrykkelige regler kan måske anses som myndighedernes erkendelse af, at vurderingen af baggrunden for undtagelsesmuligheden ikke har været korrekt: Hvis det ikke var nødvendigt med en undtagelse (hvilket ellers fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udmeldinger), har der heller ikke været nogen grund til nu at indføre en sådan.

//Michael Steinicke