Ny konkurrencelov: klarere rammer for konsortier?

Konkurrenceloven er blevet ændret med virkning fra 1. januar 2018. En af de primære ændringer vedrører reglen i Konkurrencelovens § 7 om bagatelgrænser i forhold til samarbejde ved tilbudsafgivning. Bagatelgrænsen medfører, at selv om der kan foreligge en konkurrencebegrænsende aftale, vil denne alligevel ikke være omfattet af forbuddet i Konkurrencelovens § 6, stk. 1, idet aftalen forventes af have en minimal konkurrencebegrænsende virkning.

Frem til 1. januar 2018 er reglen, at selv hvis der er tale om en bagatelagtig konkurrencebegrænsning, så kan aftaler, der vedrører samarbejde i forbindelse med tilbudsafgivning, ikke undtages, jf. den nuværende Konkurrencelovs § 7, stk. 2, nr. 4. Med de nye regler ændres kriterierne for at blive undtaget fra forbuddet i Konkurrencelovens § 6 ved bagatelforseelser. Den udtrykkelige henvisning til samarbejde om tilbudsafgivning fjernes, hvorved der åbnes mulighed for, at mindre konsortieaftaler kan tillades.

Rammerne for hvornår et tilbudskonsortium er lovligt?

Konsekvenserne af de nye regler kan opsummeres på følgende måde:

• Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler (§ 6) er det samme som tidligere, dvs. konsortiesamarbejder (mellem konkurrenter) med henblik på tilbudsafgivning er som udgangspunkt forbudte
• Hvis der foreligger en overtrædelse er der mulighed for at opnå undtagelse efter Konkurrencelovens § 8
• Som noget nyt falder bagatelagtige konkurrencebegrænsende aftaler uden for Konkurrencelovens § 6, hvis der er tale om en aftale, der ikke repræsenterer mere end 10 % af det relevante marked for aftaler mellem konkurrenter, og ikke mere end 15 % af det relevante marked for aftaler mellem ikke-konkurrenter. Hvis aftalen imidlertid har til formål at begrænse konkurrencen, vil aftalen så alligevel falde inden for forbuddet i Konkurrencelovens § 6.

Problemet med de nye regler er dog, at de ikke er specielt lette at operere med. Det er eksempelvis ikke nødvendigvis let at vurdere, om parterne i et specifikt konsortiesamarbejde mellem konkurrenter repræsenterer mere end 10 % af det relevante marked. Begrebet relevant marked kan nemlig være vanskeligt at afgrænse, idet det ofte kræver omfattende information og økonomiske analyser.

Derudover betyder de nye regler, at selv hvis et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter dækker over en markedsandel af det relevante marked på eksempelvis 5 %, og dermed ligger under den nævnte bagatelgrænse, vil aftalen ikke være automatisk fritaget fra forbuddet i Konkurrencelovens § 6, hvis aftalen vurderes at have til formål at begrænse konkurrencen.

Til formål

For at fastslå, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, skal der ifølge forarbejderne (se L 6 2017 om ændringer af konkurrenceloven) ”være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.”

I Konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016, Eurostar og LFK Vejmarkering, skulle ankenævnet tage stilling til et tilbudskonsortium indgået mellem to konkurrenter. Konkurrenceankenævnet gentog den nævnte formulering inden ankenævnet udtalte følgende om aftalens karakter:

”Da Eurostar og LKF indgik aftale om i fællesskab at byde på Vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 i en situation, hvor de som konkurrenter hver især kunne have budt på udbuddet, blev den forretningsmæssige risiko, der uden konsortieaftalen ville have været forbundet med en konkurrence mellem Eurostar og LFK i budfasen, elimineret. At parterne bød den laveste pris i hele udbuddet, dokumenterer ikke, at Vejdirektoratet ikke ville kunne have fået en lavere pris på hele udbuddet samlet, såfremt der i budfasen havde været konkurrence mellem parterne indbyrdes og med de øvrige budgivere vedrørende de enkelte distrikter. Konsortieaftalen indeholdt således objektivt bedømt i sin markedsmæssige sammenhæng konkurrenceskadelige virkninger. Da konsortieaftalen – uanset at den ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopdeling – ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen, havde den i lovens forstand til formål at begrænse konkurrencen.”

Det må antages, at mange konsortieaftaler i deres grundlæggende karakter ligner det samarbejde, der var indgået i Eurostar og LFK Vejmarkering-sagen, og dermed at flertallet af konsortieaftaler ville blive vurderet at have til formål at begrænse konkurrencen.

Tilbudsgivernes overvejelser

De nye regler i Konkurrenceloven er lempeligere end de tidligere, hvorefter konsortieaftaler aldrig kunne komme under bagatelgrænsen. Udgangspunktet er, at de nye regler om bagatelagtige aftaler øger muligheden for mindre virksomheders samarbejde i form af tilbudskonsortier. Desværre kræver vurderingen af, om andelen er tilstrækkelig lille på det relevante marked, at der foretages en vurdering af markedsandelen, hvilket undertiden kan være vanskeligt at fastslå præcist. Selv i de tilfælde, hvor markedsandelen for aftalens parter er under 10 %, vil bagatelgrænsen ikke finde anvendelse, såfremt aftalen har til formål at begrænse konkurrencen. Det er vigtigt, at virksomheder har fokus på begge dele af den nye bestemmelse.

”Til formål”-vurderingen skal ikke forstås som en bedømmelse af, om virksomhederne ønsker at snyde på vægten, men om samarbejdet i sin natur er egnet til at skade konkurrencen. Selv om en konsortieaftale derfor utvivlsomt repræsenterer en samlet markedsandel på under 10 %, vil mange konsortieaftaler alligevel være omfattet af forbuddet i Konkurrencelovens § 6, da de vurderes at have til formål at begrænse konkurrencen.

Der skal huskes på, at hvis konsortieaftalen ender med at være omfattet af forbuddet i Konkurrencelovens § 6, vil der alligevel være en potentiel mulighed for at have et legitimt samarbejde, hvis undtagelsesbetingelserne i Konkurrencelovens § 8 er opfyldt. Dette vil dog typisk ikke være tilfældet, når der er tale om denne form for aftaler.

// Michael Steinicke