Frasorteringstærskler i evalueringsmodellen – Lovligt?

Skrevet 26. september, 2018
I sag C-546/16, Montte, tog Domstolen stilling til i hvilket omfang der er mulighed for at frasortere de tilbudsgivere, der i forbindelse med tilbudsevalueringen ikke opnår et tilfredsstillende pointtal for den tekniske del af tilbuddet.

Hovedtemaet var fastsat i udbudsmaterialet: Pointmodellen fastslog, at der for den tekniske del skulle gives maksimalt 50 point (ud af 100 i alt). Det bestemtes i den sammenhæng, at

 

»Minimumstærskel for det antal point, som kræves for at kunne fortsætte i udvælgelsesproceduren:

Tilbudsgivere, som ikke opnår 35 point for det tekniske tilbud, går ikke videre til den økonomiske fase.«

 

På det punkt ligner modellen Kommissionsmodellen, hvorefter en evaluering dels indeholder en frasortering af tilbudsgivere, der ikke opfylder de tekniske krav i tilstrækkelig grad, dels sammenholder prisen med det tekniske niveau.

 

Domstolens vurdering i C-546/16, Montte

Ved sin vurdering af, om modellen er legitim efter udbudsdirektivets regler, påpeger Domstolen indledningsvist, at der intet er i udbudsdirektivets art. 27 (der beskriver proceduren offentligt udbud), der forhindrer, at ordregiver kan fastsætte minimumskrav inden for rammerne af den tekniske vurdering (præmis 27).

 

Domstolen understreger endvidere, at der, udover fristbestemmelserne fastsat for proceduren ”offentligt udbud”, er fleksibilitet for gennemførelse af proceduren (præmis 28).

 

Endelig henviser Domstolen til præamblen til direktiv 2014/24, hvor det påpeges, at det står ordregiver frit at fastsætte tilstrækkelige kvalitetsstandarder ved hjælp af tekniske specifikationer eller vilkår for udførelsen af kontrakten (betragtning 90). Det præciseres også, at ordregivere tilskyndes til at vælge de tildelingskriterier, der giver dem den bedste løsning i forhold til det aktuelle behov (præmis 29).

 

Da ordregiver havde lagt en grænse ind i tildelingskriterierne, var det nødvendigt at tage stilling til om denne grænse kunne rummes i reglerne for fastlæggelse af et tildelingskriterium:

 

Dette er tilfældet og Domstolen tilslutter sig Kommissionens bemærkninger om, at art. 67

 

”ikke [er] til hinder for, at tilbud, der ikke opnår et på forhånd fastsat minimum antal af point hvad angår den tekniske vurdering, udelukkes som et første skridt i fasen for tildeling af kontrakten.”

 

Domstolen påpeger her, at et tilbud, der ikke opnår et sådant antal point, i princippet ikke svarer til den ordregivende myndigheds behov og ikke skal tages i betragtning ved fastlæggelsen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I forlængelse heraf er ordregiver ikke forpligtet til at afgøre, om prisen på et sådant tilbud er lavere end priserne på tilbud, der ikke er blevet udelukket, og som har opnået det nævnte antal point og dermed svarer til den ordregivende myndigheds behov (præmis 32). Domstolen påpeger også det oplagte forhold, at de tilbud, der ”overlever” de tekniske vurderinger, skal vurderes i forhold til prisen.

 

Det forhold, at der er flere andre procedurer med tildelingsprocesser, der forløber i flere faser, og hvor dette er udtrykkeligt reguleret, betyder ikke, at der ikke i proceduren ”offentligt udbud” ligeledes kan anvendes faser i tildelingsprocessen (præmis 34 og 35).

 

Domstolen understreger desuden forskellen mellem

 

  1. på den ene side mulighederne for at frasortere tilbud, der opfylder de minimumskrav, der opstilles for udbuddet, og

 

  1. på den anden side fravalg af tilbud, der ikke opfylder disse minimumskrav.

 

Hvor forhandlingsprocedurerne giver adgang til at benytte første mulighed, så er det ikke tilfældet i forbindelse med offentligt udbud. I den konkrete sag var der tale om en situation i den anden kategori, hvor hensigten ikke er at begrænse antallet af tilbud.

 

I forlængelse heraf kommer Domstolen ligeledes frem til, at art. 66 (mulighederne for at frasortere tilbud undervejs i de forhandlede procedurer) ikke omfatter proceduren offentligt udbud, og at art. 66 heller ikke er til hinder for en model som i den konkrete sag.

 

Klagenævnets praksis

Klagenævnet har i et par sager haft mulighed for at tage stilling til dommens centrale tema, se kendelse af 7. januar, 2009, MFI Office solutions og kendelse af 25. april 2018, BilButikken A/S.

 

I begge disse sager har det været behandlet, om der var mulighed for at opstille en model, der ligner den i Domstolens afgørelse. I begge tilfælde var der tale om en vurdering af de tekniske forhold.

 

I kendelse af 7. januar 2009, MFI Office solutions, skulle tilbudsgiverne opnå 80% af de opnåelige point for at gå videre. Klager fremsatte påstand om, at fremgangsmåden var i strid med reglerne om tekniske specifikationer, der havde fastsat det acceptable tekniske niveau, samt at tilbudsgiverne havde ret til også at blive vurderet i forhold til pris. Klagenævnet tog ikke udtrykkeligt stilling til de nævnte forhold men konstaterede blot i forhold til påstanden, at den valgte evalueringsmodel var klart beskrevet i udbudsmaterialet, og at der derfor ikke forelå nogen overtrædelse.

 

I kendelse af 25. april 2018, BilButikken A/S, skulle tilbudsgiverne opnå 5 ud af 10 point i forhold til et af de tekniske underkriterier. Klagenævnet tog udgangspunkt i gennemsigtigheden i beskrivelsen af modellen, og under henvisning til lovbemærkningerne til udbudslovens § 160 og ordregivers skøn konkluderede Klagenævnet, at der ikke var nogen overtrædelse ved at anvende modellen.

 

 I sagerne havde Klagenævnet fokus på, hvorvidt der var en tilstrækkelig gennemsigtighed i beskrivelsen af evalueringsmodellerne, men havde derimod ingen udtrykkelig fokus på karakteren af den pågældende model. Hermed har Klagenævnet ikke udtrykkeligt taget stilling til, hvorvidt kommissionsmodellen generelt er en legitim fremgangsmåde. Uanset at Klagenævnet i de to sager kunne udtale sig, såfremt der ikke var en generel adgang til at anvende denne metode, er der ingen tegn på, at de forholder sig til spørgsmålet generelt. Da Domstolen nu har accepteret modellen i forhold til offentligt udbud, må Klagenævnet forventes at følge denne linje.

 

Perspektiverne ved dommen

Domstolens afgørelse må ses som en EU-blåstempling af Kommissionsmodellen. Imidlertid er der flere punkter ved dommen, der giver anledning til overvejelser.

 

Et punkt er, at det tekniske niveau i forbindelse med et udbud fastsættes gennem de tekniske specifikationer og ofte har absolut karakter. Dermed synes vurderingen af, om tilbuddet har en tilstrækkelig kvalitet (og dermed bør danne grundlag for en afvisning) at være en enten-eller-vurdering baseret på den tekniske beskrivelse. Enten lever det tilbudte op til kravet – eller også gør det ikke.

 

Ønsker ordregiver en bestemt standard for det tekniske niveau, vil det være passende, at de tekniske specifikationer fastsætter dette niveau, idet det netop er den funktion, som dette instrument har i forbindelse med et udbud.

 

I modsætning hertil har tildelingskriterierne har til formål at lægge det konkurrencemæssige fundament for vinderudpegningen. Når der er tale om tildelingskriteriet, ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”, er dette baseret på en særlig balanceakt mellem de forskellige underkriterier. Dette medfører helt grundlæggende, at hvis en tilbudsgiver underpræsterer på et område (eksempelvis i forbindelse med den tekniske opfyldelse), så rammes tilbudsgiver af en konkurrencemæssig ulempe. Tilbudsgiver må da kompensere ved overopfyldelse på eksempelvis det økonomiske område med en bedre pris for at have en fortsat chance i udbuddet.

 

Hvis tilbudsgiveren ikke formår dette, begrænses vinderchancerne. Man kan således med føje argumentere for, at tildelingskriterierne ikke er det rette sted at foretage en absolut udelukkelse.

 

Samtidig kan der argumenteres for (som Domstolen gør), at da der ikke er noget udtrykkeligt i reglerne omkring tildeling, der forhindrer et sådan arrangement, og da frasortering af virksomheder, der ikke holder et bestemt teknisk niveau i tilbuddene er mulig (blot under anvendelse af eksempelvis tekniske mindstekrav), er modellen ikke i strid med udbudsreglerne.

 

Begrænsninger for de forhandlede udbud?

I dommen sker der flere sammenligninger med de øvrige procedurer (særligt de forhandlede procedurer), og der fokuseres på forskellene i forhold til mulighederne for at frasortere tilbudsgivere i forbindelse med eksempelvis udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. Spørgsmålet er, om den tilgang, der efter dommen tillades ved offentligt udbud, ligeledes kan anvendes i forbindelse med de forhandlede procedurer. Dette er usikkert. Domstolen understreger forskellene mellem afvisningsmulighederne forbundet med eksempelvis udbudsdirektivets art. 66 og muligheden i den konkrete sag, herunder formålsforskellene mellem de to situationer.

 

Ved et offentligt udbud er tilbudsvurderingen det tidligste tidspunkt, hvor ordregiver oplyses om graden af opfyldelse af de tekniske krav til tilbuddet, hvorimod der i forbindelse med eksempelvis konkurrencepræget dialog allerede i forbindelse med forhandlingerne opnås indsigt i det tekniske niveau for den enkelte tilbudsgiver. Det kan ikke nødvendigvis siges, at ordregiver i disse situationer opnår den fulde indsigt i tilbudsgivernes opfyldelse af de tekniske krav undervejs i forhandlingerne, og dermed får et argument om, at indsigten med niveauet af de tekniske dele af tilbuddet medfører, at enten tilbudsgivere der præsenterer et for lavt niveau er ude af konkurrencen eller, at niveauet for de tekniske forhold kan forbedres gennem forhandlingerne, ikke fuld gennemslagskraft.

 

Da Domstolen også udtrykkeligt påpeger, at der er forskel på art. 66-situationen (hvor formålet er begrænsning af antallet af tilbudsgivere) og situationen i sagen (hvor formålet er at sikre det nødvendige tekniske niveau), må det antages, at der også er mulighed for at anvende denne evalueringsmodel i forhold til de forhandlede udbudsprocedurer. Denne konklusion er dog forbundet med forbehold, og ordregiver bør overveje, om Kommissionsmodellen i lyset af usikkerheden er den rigtige i forbindelse med de forhandlede procedurer.

 

//Michael Steinicke og Anders Nørgaard Jensen