Forslag om ændringer af udbudsloven - tydeligere regler om evalueringsmetoder

Skrevet 21. december, 2018
Folketinget har netop fremsat forslag L 125 til ændring af udbudsloven.

Forslaget ændrer reglerne om evalueringsmodeller, og ændringerne fokuserer på følgende, tre forhold:

 

1) indsættelse af en definition af begrebet evalueringsmodel,

 

2) regler om rækkefølgen ved evalueringen ved større bygge- og anlægskontrakter, og

 

3) regler om fuld offentliggørelse af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet.

 

Definitionen af ”evalueringsmodel” er knyttet til forslaget om ændring af § 160, stk. 1, og er generelt ukontroversielt (ændringen har heller ikke givet anledning til mange bemærkninger i de indkomne høringssvar).

 

Baggrunden for lovændringen var i første omgang, at man ville ændre udbudslovens § 160, så bestemmelsen fik et indhold, som den oprindeligt var tiltænkt i sin første udformning i 2016.

 

Med Klagenævnets kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland, udstak Klagenævnet en linje, som ikke synes i overensstemmelse med forarbejderne til den oprindelige lov.

 

Mere uventet er lovforslagets anden del, hvor lovgiver vil indføre en særlig ordning for tilbudsevalueringen i forbindelse med større bygge- og anlægskontrakter – en adskillelse mellem evaluering af pris og kvalitative forhold i form af et to-kuvert system.

 

Hvis loven vedtages efter tidsplanen, træder den i kraft den 1. juli 2019.

 

To-kuvert systemet: Evalueringsrækkefølgen ved større bygge- og anlægsopgaver

 

Bestemmelserne om tilbudsevaluering af større bygge- og anlægskontrakter ses i lovforslagets udkast til stk. 8 og 9 i § 159 og har følgende ordlyd:

 

»Stk. 8. Ved offentligt eller begrænset udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350.000.000 kr. eksklusive moms, og hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvalitative kriterier uden kendskab til evalueringen af priskriteriet, jf. dog stk. 9.

 

Ved gennemførelse af udbud omfattet af første punktum finder § 7 i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren ikke anvendelse.

 

Stk. 9. Stk. 8 finder ikke anvendelse, når ordregiver efter § 170 tilbagekalder sin tildelingsbeslutning.«

 

Hovedindholdet i denne bestemmelse er, at ordregiver ved større bygge- og anlægskontrakter skal foretage en todelt evaluering af tilbuddene: Først evalueres de kvalitative kriterier, og dernæst (eller i hvert fald separat herfra) skal der ske evaluering af prisen.

 

I bemærkningerne til lovforslaget angives det mere præcist, hvordan problemstillingerne kan se ud:

 

”Hvis ordregiver kender prisen i tilbuddet på det tidspunkt, hvor tilbuddets kvalitet skal vurderes, kan der således være risiko for, at dette får en utilsigtet, afsmittende effekt på vurderingen af kvaliteten.

 

Tilbud med en meget lav pris risikerer herved at opnå en bedre kvalitetsvurdering, end hvad der virker rimeligt, fordi pris har fået større betydning i evalueringsfasen, end da udbuddet blev udformet.

 

En lav pris kan omvendt også utilsigtet medføre lavere kvalitetsvurdering end, hvad der forekommer rimeligt. Det kan være tilfældet, hvis den lave pris tages som et signal om, at kvaliteten måske ikke er helt så god, som tilbuddet ellers giver indtryk af.”

 

Der tilstræbes metodefrihed ved fastsættelse af, hvordan ordregiver vil sikre adskillelsen, herunder en model, hvor der sker en tidsmæssig forskydning af evalueringen, og en model, hvor de to evalueringer foretages samtidig, men af forskellige personer.

 

Fuld offentliggørelse af evalueringsmodel i udbudsmaterialet

 

Det foreslås, at udbudslovens § 160, stk. 1 opnår følgende nye ordlyd:

 

»En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.«

 

Til sammenligning har den nuværende bestemmelse i § 160, stk. 1, en mere simpel ordlyd:

 

”En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.”

 

I forlængelse af og i sammenhæng med forslaget til den ny § 160, stk. 1, foreslås der en tilføjelse til definitionsbestemmelsen i udbudslovens § 24 - en stk. 39 med følgende ordlyd:

 

»Evalueringsmodel: Det eller de værktøjer, der anvendes af ordregiver til at sammenstille tilbudsgivernes besvarelse af forskellige kriterier for tildeling med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.«

 

Denne del af forslaget har ikke fået megen opmærksomhed i forbindelse med høringen af forslaget, og må betragtes som forholdsvis uproblematisk.

 

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at ændringen af § 160, stk. 1 har til formål at (gen-)indføre en tilstand, hvor alle forhold relateret til evalueringsmodellen skal offentliggøres i udbudsmaterialet.

 

Tanken bag forslaget er egentlig videreført fra forslaget til den oprindelige udbudslov, og egentlig i overensstemmelse med tankerne bag den vedtagne udbudslov, i hvert fald ifølge udbudslovsbemærkningerne. Denne del af forslaget er for så vidt ganske klar og ukompliceret, idet det blot handler om, at alle forhold skal offentliggøres på forhånd. Trods dette kan den konkrete anvendelse af bestemmelsen nok forventes at medføre udfordringer, og i det mindste en tilvænningsperiode for de fleste ordregivere.

 

Bemærkninger

 

Er to-kuvert systemet en prøveballon?

 

I forhold til den helt nye bestemmelse i § 159, stk. 8, kan der argumenteres for, at denne er udtryk for en mellemløsning, som i virkeligheden er hverken-eller.

 

To-kuvert systemet er ikke fuldt gennemført, forstået således, at det udelukkende omfatter bygge- og anlægskontrakter udbudt efter offentligt eller begrænset udbud med en forventet værdi over 350 mio. kr.

 

Der er forholdsvis få kontrakter, der rammes af denne bestemmelse. Der kan derfor argumenteres for, at der sættes meget i værk for en meget begrænset effekt, medmindre der er tale om en ”prøveballon”, som skal bredes ud på et senere tidspunkt.

 

Når man samtidig afgrænser brugen af denne nye bestemmelse fra situationer omfattet af udbudslovens § 170, Når forpligtelsen til at anvende to-kuvert systemet derudover ikke gælder i situationer, hvor ordregiver skal tildele opgaven efter at have tilbagekaldt den første tildelingsbeslutning (§ 170-situationen), bliver der tale om et begrænset anvendelsesområde (selv om sidstnævnte afgrænsning synes nødvendig for ikke at bebyrde ordregiver ved en efterfølgende evaluering efter den oprindelige vurdering af tilbuddene).

 

Lovforslaget synes dermed at regulere et begrænset antal situationer. Hvis lovgiver havde ønsket for alvor at gøre noget ved risikoen for, at kendskab til prisen får en utilsigtet, afsmittende effekt på evaluering af kvalitative kriterier, kunne man have udvidet anvendelsesområdet for § 159, stk. 8, til alle kontrakter inden for udbudslovens område, eller i det mindste alle bygge- og anlægskontrakter, som erfaringsmæssigt præges af højere kontraktværdier.

 

To-kuvert systemet efter § 159, stk. 8, medfører, at tilbudslovens § 7 ikke finder anvendelse i netop disse udbud. Dermed vil der ikke være en ”offentlig” åbning af tilbuddene og mulighed for at gøres bekendt med priserne, idet dette kendskab til priserne vil umuliggøre den efterfølgende evaluering af de kvalitative forhold. Lovgiver har valgt ikke at lade tilbudslovens § 7 anvende i denne situation, men ordregiver kunne arrangere åbningen af tilbuddene og bekendtgørelse af priserne på en sådan måde, at en del af ordregivers organisation ikke fik kendskab hertil, og dermed stadig kunne arbejde med evaluering af de kvalitative forhold i overensstemmelse med § 159, stk. 8. Tilbudslovens § 7 og to-kuvert systemet behøver derfor ikke at være i modstrid med hinanden. Det samme kan siges om § 159, stk. 8 og § 170: der kan argumenteres for, at det kunne være muligt i forhold til ordregiver at sikre, at de personer der har evalueret de kvalitative forhold ikke opnår kendskab til priserne i udbuddet i forbindelse med den første fulde evaluering af tilbuddene. Hvis der så skulle opstå situationen, hvor der var behov for en ny evaluering og tildeling efter § 170, stk. 2, kunne en sådan evaluering stadig foretages i overensstemmelse med § 159, stk. 8. I forhold til den samtidige anvendelse af § 159, stk. 8, og tilbudslovens § 7 henholdsvis udbudslovens § 170 vil det kræve, at ordregiver etablerer et særligt set-up for at sikre, at de personer, der skal evaluere de kvalitative forhold, ikke opnår kendskab til priserne før evalueringen.

 

Intensiveringen af § 160

 

I de indkomne høringssvar til lovudkastet har mange (særligt ordregivende myndigheder eller disses organisationer) påpeget, at ændringen af § 160, stk. 1, går længere, end hvad EU-retten tilsiger. Med TNS Dimarso-sagen synes det klart, at der ikke er nogen EU-retlig forpligtelse til at offentliggøre evalueringsmodeller.

 

Da lovgiver allerede med den nuværende § 160, stk. 1, har besluttet sig for at stramme den danske fortolkning af gennemsigtighedsprincippet, er det ikke længere et spørgsmål om, men nærmere hvor meget denne forpligtelse omfatter.

 

I bemærkningerne til den gældende udbudslovs § 160 introduceres tanken om alternative evalueringsmodeller, hvilket udelukkende giver mening, hvis der er en pligt til/forventning om, at alle forhold offentliggøres. Hvis eksempelvis forhold som hældningsgraden skulle kunne undlades fra offentliggørelsen, var der ikke behov for at indføre en alternativ evalueringsmodel.

 

Klagenævnets fortolkning af offentliggørelseskravet i kendelse af 8. august 2017, Konkurrence – og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland, kan med nogen rimelighed siges at være på kanten af, hvad der blev lagt op til i forarbejderne til udbudsloven. Den nye formulering af § 160 giver således ikke udtryk for en ny holdning til evalueringsmodeller, men synes derimod at flugte godt med den oprindelige tanke bag nuværende § 160 i udbudsloven.

 

I mange høringssvar påpeges det (typisk af ordregivere og ordregiverorganisationer), at den forstærkede gennemsigtighed ikke vil resultere i bedre tilbud og tilbudsevalueringer, men derimod i en mere spekulativ tilbudsgivning:

 

Med tilbudsgiverens kendskab til evalueringsmodellen argumenteres der for, at denne kan/vil udarbejde tilbud med henblik på at vinde udbuddet frem for at imødekomme ordregivers reelle behov, hvor der måtte være forskel på de to forhold. Lovgiver synes ikke at være overbevist af denne argumentation, og i bund og grund er etableringen af det niveau af gennemsigtighed, som lovforslaget er udtryk for, en balancegang mellem gevinsterne ved for meget gennemsigtighed (risiko for tilbudsgivernes spekulation og begrænsninger i ordregivers handlefrihed) og for lidt gennemsigtighed (dårligere muligheder for at tilbudsgiverne kan gennemskue, hvad der bliver lagt vægt på i udbuddet).

 

Det må forventes, at ordregiver – med den kommende linje og ud fra en ”better-safe-than-sorry”-tilgang – kan forfalde til at overregulere anvendelsen af evalueringsmodellerne: Hellere være sikker på, at alle alternativer beskrives (og beskrives detaljeret), end at man afskæres muligheden for at anvende en alternativ model, som i et konkret udbud anses for hensigtsmæssig.

 

 

 

//Michael Steinicke, Peter Lund Meyer, Povl Nick Bronstein og Anders Nørgaard Jensen