Lovforslag om det offentliges erhvervsaktiviteter -gammel vin på nye flasker eller nye retninger for offentlige erhvervsaktiviteter?
Baggrunden for de nye regler
Som en del af regeringens politiske program er der sendt en lovpakke med tre love i høring inden for området offentlige erhvervsaktiviteter.
Den politiske baggrund bag lovforslagene er den politiske ”Delaftale om fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører” indgået 5. april 2018, mellem regeringen og Socialdemokratiet, Dansk Folkeparti og Radikale Venstre. Hovedtemaet for denne delaftale er, at man vil sikre, at det offentliges virksomhedsaktiviteter ikke kommer til at virke konkurrenceforvridende for private erhvervsvirksomheder. Det foreslåede samlede regelkompleks indeholder visse elementer der er helt nye, og visse elementer der i bedste fald er kodificeringer af allerede gældende ret.
Den samlede lovpakke indeholder tre led: lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed, lov om ændring af forskellige love (om erhvervsaktivitet og prisfastsættelse), samt lov om klagemyndighed for offentlige erhvervsaktiviteter.
Helt overordnet angives i udkastet, at det er regeringens politik, at den offentlige sektor ikke skal bevæge sig ind på private markeder og udføre opgaver, der ligger langt udover det offentliges kerneområde. Derfor vil regeringen tage initiativ til og sikre, at offentlige aktører ikke gennemfører erhvervsaktiviteter, der bør udføres af private. Derudover skal der være fair og lige konkurrence, så offentlige aktører ikke stilles bedre end deres private konkurrenter.
Det skrives ligeledes i udkastet til lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed, afsnit 2, at ”Den private sektor er grundlaget for, at vi har råd til den offentlige velfærd. Det er derfor en prioritet for regeringen at skabe de bedst mulige rammevilkår for private virksomheder. Det er godt for samfundet, når den offentlige sektor skaber gode rammer for private virksomheders opgaveløsning. Det er godt for samfundet, når dygtige private virksomheder byder ind med innovative løsninger og udfører opgaver for det offentlige for færre midler og til en højere kvalitet. Det er vigtigt, at det offentlige, herunder kommuner og regioner, ikke bevæger sig ind på de private markeder og udfører opgaver, der ligger udover det offentliges kerneområde.”
Dette har ledt til de nævnte tre udkast til lovgivning der dels omfatter en sammenskrivning og kodificering af bl.a. de uskrevne kommunalfuldmagtsregler, dels en tilpasning af andre stykker lovgivning således at der indføres samlede regler om prissætning af offentlige erhvervsaktiviteter, samt dels regler om etableringen af en kontrolmyndighed, der skal tage stilling til lovligheden af offentlige erhvervsaktiviteter og prissætningen heraf.
Lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed
Dette initiativ er i hovedtræk en kodificering af de gældende rammer som formes af kommunalfuldmagten og myndighedsfuldmagten for regioner. Mere præcist skrives i udkastet til den nævnte lov, afsnit 2, at ”Rammerne for, hvornår kommuner og regioner må sælge ydelser, som ikke er offentlige kerneopgaver, følger i dag af kommunal- og myndighedsfuldmagtsregler, i det omfang der ikke er hjemmel hertil i særlovgivningen. Disse rammer kan imidlertid være forbundet med en vis uklarhed, især når de ikke er nedfældet i en lov, men beror på retlige grundsætninger udviklet i administrativ praksis. Det kan føre til, at der ikke er tilstrækkeligt præcise rammer for, hvornår kommuner og regioner må konkurrere med private virksomheder. Det vil regeringen gøre op med.”
Udgangspunktet i udkastet er i forlængelse af kommunalfuldmagtsreglerne, at kommuner og regioner ikke kan udøve erhvervsvirksomhed, medmindre andet er bestemt i den foreslåede lov eller i anden lovgivning (§ 1). Med erhvervsvirksomhed forstås handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed, hvilket er i fuld overensstemmelse med anvendelsen af begrebet erhvervsvirksomhed efter bl.a. kommunalfuldmagtsreglerne.
I udkastet beskrives udtrykkelig mulighed for at udøve erhvervsvirksomhed i forbindelse med produktion til eget brug (§ 2), biproduktion (§ 3), overkapacitet (§ 4) og accessorisk virksomhed (§ 5). Bestemmelserne er korte og beskriver kort de allerede gældende rammer efter fuldmagtsreglerne og der er således ikke tiltænkt materielle ændringer i kommunernes og regionernes muligheder for at udøve erhvervsvirksomhed.
Endeligt beskriver udkastets § 6, at kommuner og regioner i samarbejde med andre, herunder i selskabsform, kan varetage erhvervsvirksomhed, som udøves på de betingelser, der gælder efter denne lov, jf. §§ 2-5, og efter anden lovgivning. Hermed tiltænkes eksempelvis, at reglerne om kommuners og regioners deltagelse i selskaber med andre enheder kan finde anvendelse og potentielt andre regler, der fastlægger rammerne for organiseringen af sådanne aktiviteter.
Lov om ændring af specifikke love (erhvervsaktivitet og prisfastsættelse)
Anden del af lovpakken medfører, at der i flere relevante nuværende love foretages ændringer. Det drejer sig bl.a. om lov om kommuners og regioners anvendelse af fast ejendom og løsøre til brug for reklamering for andre, lov om kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber, lov om pas til danske statsborgere, kommunestyrelsesloven, regionsloven, lov om offentlige veje, lov om biblioteksvirksomhed, og sundhedsloven.
De foreslåede ændringer vedrørende fortrinsvis en ensretning af prisudregning i forhold til visse erhvervsaktiviteter udført af det offentlige. Udregningen af priserne ensrettes derved, at der foretages henvisning til fortrinsvis kommunestyrelsens nye § 62 e (og den korresponderende regionslovs § 35 b), der kommer til at indeholde en bemyndigelse til ministeren til at fastsætte regler for udregning af priserne. Der er ikke i udkastet vedhæftet konkrete bidrag til udseendet af en sådan bekendtgørelse, men de overordnede principper er angivet i udkastet. Der lægges op til, at de overordnede principper for udregning af priser baseres på OECD’s retningslinjer på området, samt på Konkurrencerådets anbefalinger.
Klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter
Et af de materielt nye tiltag med udkastene til lovgivningen er, at der etableres en klagemyndighed med særlig kompetence på området for offentlige erhvervsaktiviteter. Hidtil har reguleringen af disse aktiviteter som udgangspunkt været underlagt en offentlig kontrol på det helt generelle niveau, dvs. for kommuners og regioners vedkommende oftest Ankestyrelsen og for de statslige erhvervsaktiviteter de relevante ressortministeriers kontrolmuligheder.
Den foreslåede klagemyndighed kommer til at bestå af en dommer (formand) og to juridiske sagkyndige personer, samt to økonomiske sagkyndige personer. Hertil kommer et antal suppleanter.
Klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter har til opgave at tage stilling til lovligheden af offentlige erhvervsaktiviteter og prissætning i sammenhæng hermed, i de tilfælde, hvor erhvervsaktiviteten med hjemmel i lov er underlagt klagemyndigheden. Såfremt klagemyndigheden finder frem til, at en given erhvervsaktivitet eller prisfastsættelse er ulovlig, kan der gives påbud om ophør af aktiviteten henholdsvis påbud om ny prisfastsættelse. Klagemyndigheden skal kunne behandle sager efter klager, men skal også kunne tage sager op på eget initiativ.
Sammenfattende
Udkastet indeholder en kodificering af områder af gældende ret, men også ændringer af gældende regler, samt helt nye tiltag.
Selv om forsyningsvirksomhed udgør en ikke ubetydelig del af det offentliges erhvervsaktiviteter, så er dette område stort set holdt udenfor lovinitiativet. Dette skyldes fortrinsvist, at der allerede er en lovregulering af de enkelte forsyningsområder, herunder egentlige regler om prisfastsættelse.
Hvis reglerne ender med at blive vedtaget, bliver det interessant at se, hvordan samspillet mellem kommunalfuldmagten og det nye regelsæt bliver, herunder hvordan erhvervsaktiviteter, der ikke omfattes af de udtrykkelige bestemmelser i lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed, håndteres.
//Michael Steinicke