Kendelse af 15. maj 2019, Salini Impregilo SpA – mere om ændringer i prækvalificerede konsortier

Kendelse af 15. maj 2019, Salini Impregilo SpA: godkendelse af ændringer i konsortium

Udbuddet var som anført ovenfor iværksat inden det nye FVD trådte i kraft i Danmark. Selv om udbuddet var sat i værk i 2016, ville den specifikke og meget omtalte bestemmelse i udbudsloven § 147 derfor ikke have fundet anvendelse, idet bestemmelsen ikke finder anvendelse for udbud omfattet af FVD (nævnes ikke i implementeringsbekendtgørelse 1624 af 15. december 2015).

Retsgrundlaget udgjordes således primært af de generelle principper, som disse fortolkes i dommen i sag C-396/14, MT Højgaard. Herudover har ordregiver som altid mulighed for selv at fastsætte rammer for udbuddet, hvilket Metroselskabet havde benyttet sig af. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.3) i relation til muligheden for ændringer af prækvalificerede konsortier:

“If an entity (Applicant, Tenderer, Contractor) consist of several companies (e.g. a consortium), during the tendering procedure (i.e. at any point in time prior to contract award) requests for a change in the entity's composition; this can only take place subject to MS's prior written acceptance. A change in composition is for instance if one of the entity members leaves the entity, or if any entity members is substituted by another company.

When assessing whether to grant a change in composition, MS will consider the character and extent of the desired change. Among other, this consideration will place emphasis on whether the entity would have been pre-qualified, if the change in composition had been known prior to pre-qualification.” (min fremhævning)

Klagenævnet påpegede, at Salini i forhold til denne påstand alene havde gjort gældende, at betingelserne i udbudsbekendtgørelsen for at tillade ændringen af det prækvalificerede konsortium ikke var opfyldt, idet det ændrede konsortium TUNN3L3 JV efter Salinis opfattelse ikke uden deltagelse af tidligere medlem MT Højgaard ville være blevet prækvalificeret, da en anden deltager i så fald ville have været bedre egnet.

Klagenævnet tog med henvisning til klagenævnslovens § 10, stk. 1, derfor alene stilling til dette spørgsmål. Prækvalifikationen var ifølge pkt. VI.3) Additional information, beskrevet således at udvælgelsen ville

”[…] be based on an overall assessment of how the contracting authority can obtain the most attractive tenders.”

Denne overordnede vurdering ville blive baseret på tre specifikke forhold.

I forhold til vurderingen af referencer, udtalte Klagenævnet konkret, at det ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver først ved revurderingen af det ændrede konsortiums referencer havde lagt vægt på konsortiedeltagernes kendskab til danske forhold. Klagenævnet udtalte:

”Henset til de resterende konsortiedeltageres betydelige, dokumenterede kendskab til danske forhold, betydelige referencer fra tilsvarende byggerier og de fremlagte referencer for tilsvarende metrobyggerier under tilsvarende omstændigheder finder klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte Metroselskabets vurdering om, at TUNN3L3 JVs referencer også uden deltagelse af MT Højgaard var lige så gode eller bedre end referencerne fra M4S-konsortiet.”

Klagenævnets tilgang accepterer således, at ordregiver først i anden runde havde brug for at inddrage alle relevante forhold, med henblik på at sikre, at de tilbageblevne deltagere havde de fornødne referencer til at blive prækvalificeret. I forhold til konsortiets organisatoriske egnethed havde ordregiver fastholdt sin vurdering, hvilket Klagenævnet ikke anså for at stride imod ligebehandlingsprincippet. Endvidere påpegede Klagenævnet i forbindelse med den faglige og økonomiske formåen, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Metroselskabets vurderinger, selv om disse af klageren var påstået baseret på forkerte og for høje nøgletal.

De retlige rammer og kravet om prækvalifikation

Efter EU-Domstolens praksis tillades ændringer af konsortier, såfremt sådanne ikke strider mod principperne (herunder primært ligebehandlingsprincippet). Dette kræver efter C-396/14, MT Højgaard bl.a. udtrykkeligt en vurdering af, om de konkurrerende deltagere i udbuddet udsættes for en konkurrencemæssig ulempe. Derudover kræves, at de tilbageværende medlemmer af den ændrede økonomiske aktør stadig i egen ret opfylder betingelserne til udvælgelse. Det er ikke udtrykkeligt udtalt, om det at opfylde betingelserne betyder, at mindstekravene til egnethed og udelukkelse er opfyldt, eller om det endvidere betyder, at den tilbageværende del af det ændrede konsortium i forhold til den oprindelige prækvalifikation stadig ville være blevet prækvalificeret. Det sidste må antages at være tilfældet.

I forhold til udbudslovens § 147 som vedrører ændringer af prækvalificerede økonomiske aktører kræver det som udgangspunkt, at der skal være en overtrædelse af de generelle principper, og at de tilbageværende medlemmer af de økonomiske aktører stadig skal opfylde betingelserne til udvælgelse, herunder også reglerne for udelukkelse. Det fremgår flere steder i bestemmelsen samt af lovbemærkningerne, at det har afgørende betydning, om det ændrede konsortium ville være blevet prækvalificeret eller ej.

I kendelsen påpeger nævnet, at Metroselskabet havde fastsat en fremgangsmåde for behandlingen af ønsker om sådanne ændringer af sammensætningen af prækvalificerede konsortier. Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf, at

 ”en sådan ændring kun kunne ske efter forudgående godkendelse, og – efter parternes samstemmende opfattelse – kun såfremt det pågældende konsortium også ville være blevet prækvalificeret med den påtænkte ændring.” (min fremhævning)

Det ville have været klædeligt, hvis Klagenævnet havde givet sikkert udtryk for, om nævnet var af samme opfattelse. I stedet fokuseres på det forhold, at Metroselskabet selv havde angivet, at et ændret konsortium udelukkende kunne fortsætte deltagelse i udbuddet, hvis det ændrede konsortium også ville have været prækvalificeret. Det fremgår således ikke tydeligt, om Klagenævnet har samme syn på retsstillingen efter C-396/14, MT Højgaard.

Hvad betyder kendelsen i praksis?

Selv om det - trods Klagenævnets manglende klare udmeldinger – må antages, at det kræves, at det ændrede konsortium ikke bare overholder kravene for udvælgelsen, men ligeledes også ville blive prækvalificeret, så er det ikke sikkert, at denne del af ændringsvurderingen kommer til at spille nogen stor rolle i praksis.

Dette vil særligt være tilfældet, hvor ordregiver lader den kvantitative udvælgelse basere på overordnede kriterier (som eksempelvis ”overall assessment of how the contracting authority can obtain the most attractive tenders”) hvilket efterlader et bredt skøn til ordregiverne. Når samtidig Klagenævnet ikke foretager en intens prøvelse af dette skøn og aldrig sætter en egen vurdering ind i stedet for ordregivers, så vil dette element i mulighederne for foretage ændringer i prækvalificerede konsortier sjældent medføre begrænsninger i ændringsadgangen. Det samme gør sig gældende, hvis den kvantitative udvælgelse i stedet ses som omfattet af forbuddet i MT Højgaard-praksis, hvorefter de tilbageværende konkurrenter til det ændrede konsortium ikke må pålægges konkurrencemæssige ulemper ved ændringen.

Prækvalifikationen kunne også tillægges en anden betydning ved vurderingen af, om konsortier kan ændres undervejs i udbudsprocessen: I forbindelse med EU-Domstolens udtalelse om, at en ændring i et prækvalificeret konsortium kun kan tillades, hvis det ikke medfører en konkurrencemæssig ulempe for konkurrenterne.

Det er uklart, og det har været diskuteret, hvad der nærmere ligger i dette krav. Der har i den forbindelse været fokus på den konkurrencemæssige betydning, som ændringen efterfølgende ville have på konkurrencen, dvs. om en ændring i et konsortium i forhold til tilbudsafgivelsen ville medføre en konkurrenceulempe for konkurrenterne. Der har hverken i praksis fra EU-Domstolen (C-396/14, MT Højgaard-sagen), eller i Klagenævnets praksis været klart, hvilke typer af forhold der vil kunne medføre sådanne ulemper. I sammenhæng med nærværende sag kunne det overvejes, om konkurrenceulemperne for konkurrenterne burde vurderes på baggrund af prækvalifikationen: Hvis et konsortiums ændring medfører, at en anden økonomisk aktør i stedet ville være blevet prækvalificeret, så vil det være en konkurrencemæssig ulempe for sidstnævnte, hvis ordregiver accepterer ændringen af førstnævnte konsortium.

Da det konkurrencemæssige hensyn bag prækvalifikationen allerede varetages, vil prækvalifikationen nok ikke også inddrages når det skal vurderes, om de øvrige tilbudsgivere har fået en konkurrencemæssig ulempe.

//Michael Steinicke