Kravet om juridisk og materiel identitet af prækvalificerede enheder - sag C-697/17, Telekom Italia SpA

En ny sag om ændringer i prækvalificerede virksomheder – C-697/17, Telekom Italia SpA

Sagen tager sit udspring i et begrænset udbud iværksat i Italien i september 2016. Der var tre virksomheder, der blev inviteret til at afgive tilbud: Telekom Italia SpA, OpEn Fiber SpA og Metroweb Sviluppo Srl. Efter prækvalifikationen, men inden tilbudsfristens udløb, indgik OpEn Fiber og Metroweb en bindende rammeaftale, om at førstnævnte skulle opkøbe Metroweb SpA, som ejede sidstnævnte. Fusionen blev først endeligt indgået efter tildelingen var sket, men inden kontrakten var underskrevet. Trods prækvalifikationen af tre virksomheder var det kun Telekom Italia og OpEn Fiber, der afgav bud. Efter behandling i det italienske retssystem blev Domstolen forelagt et spørgsmål vedrørende fortolkningen af udbudsdirektivets art. 28, stk. 2 (om begrænset udbud). Domstolen skulle i bund og grund tage stilling til kravet om ”juridisk og materiel identitet” mellem den prækvalificerede virksomhed og tilbudsgiverne som fastslået i C-396/14, MT Højgaard. Dette krav betyder, at det skal være den samme virksomhed, der bliver prækvalificeret, og som senere afgiver tilbud.

Domstolen fastslog hurtigt, at der i den konkrete sag var tale om juridisk identitet mellem OpEn Fiber, som denne deltog i prækvalifikationen, blev prækvalificeret og i sidste ende afgav tilbud og fik opgaven tildelt. Derimod var der ikke på samme måde tale om materiel identitet, idet OpEn Fiber netop opkøbte Metroweb SpA inklusiv Metroweb Sviluppo og dermed har et andet udseende end inden fusionen. Domstolen udtalte, at selv om fusionens konkrete og endelige virkninger først indtrådte efter afgivelsen af tilbuddet, kunne det fastslås, at der ikke var materiel identitet mellem OpEn Fiber ved prækvalifikationen henholdsvis tilbudsafgivelsen (præmis 40). Når det konstateres, at der ikke er materiel identitet, skal det undersøges, om der på denne baggrund foreligger en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet (præmis 41).

I forhold til tidspunktet for fusionen udtales i forhold til udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 4:

”Indtræffer omstruktureringen efter ordregiverens beslutning om tildeling, kan ordregiveren kun indgå kontrakt med den omstrukturerede tilbudsgiver, såfremt omstruktureringen af tilbudsgiveren ikke ville føre til et andet resultat af tilbudsevalueringen, såfremt omstruktureringen fandt sted før tilbudsafgivelsen.”

Der synes at være overensstemmelse mellem EU-praksis og udbudsloven, såfremt lovbemærkningerne læses således, at fusionen ”indtræffer”, når der indgås bindende aftale herom, selv om selve effektueringen af fusionen først sker efter tildelingen.

Domstolen prøvede efterfølgende kriterierne opstillet i C-396/14, MTHøjgaard: det skal først undersøges, hvorvidt den fortsættende enhed stadig opfylder udvælgelseskriterierne, og dernæst, hvorvidt enhedens fortsatte deltagelse påfører de øvrige tilbudsgivere en konkurrencemæssig ulempe.

Kriterium 1: overholdelse af udvælgelseskriterierne

Forholdene i sagen er forholdsvis klare i relation til ændringerne i den fortsættende enhed: en forøgelse af størrelsen af den prækvalificerede enhed medfører, at virksomheden opnår flere kompetencer og ressourcer, hvilket vil betyde, at samtlige de mindstekrav, der opstilles i forbindelse med udvælgelsen, vil kunne opfyldes med endnu større styrke. Domstolen understreger dette forhold og konkluderer, at denne betingelse er opfyldt.

I lovbemærkningerne til udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 4 sondres tilsvarende mellem fusioner, hvor tilbudsgiverens virksomhed bliver større og fusioner, hvor tilbudsgiverens virksomhed bliver mindre (eksempelvis ved fusioner, hvor der sker frasalg af dele af tilbudsgiveren). I første situation vil der være en formodning for, at udvælgelseskriterierne stadig er overholdt, hvorimod det i den anden situation kræver en konkret stillingtagen til, om udvælgelseskriterierne stadig er opfyldt.

Kriterium 2: om de øvrige tilbudsgivere pålægges en konkurrencemæssig ulempe

Hvor bedømmelsen af, om udvælgelseskriterierne stadig er overholdt efter ændringen af den prækvalificerede enhed, i den konkrete situation reelt blot dækkede over en konstatering af, at virksomheden var blevet større, synes Domstolen at kæmpe mere med vurderingen af, om de øvrige tilbudsgivere pålægges en konkurrencemæssig ulempe. Også dette kriterium stammer fra Domstolens praksis i C-396/14, MT Højgaard, men linjen, der trækkes mellem MTHøjgaard-sagen og Telekom Italia, synes at være noget uklar og ikke helt overensstemmende med håndteringen af dette kriterium i førstnævnte sag. I MTHøjgaard kiggede Domstolen på de konkrete forhold og på, om der var noget specifikt, som havde forandret sig for de øvrige tilbudsgivere, som ville give disse en ulempe i den konkurrence, der efterfølgende udspillede sig i udbuddet. Domstolen valgte en anden tilgang i Telekom Italia – en tilgang, der synes at fokusere på, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne. Domstolen henviser direkte til fusionskontrolforordningen (forordning 139/2004) og EUF-traktatens art. 101 – begge dele af EU’s konkurrenceregler. Fusionskontrolreglerne kræver en forudgående anmeldelse af fusionen til Kommissionens godkendelse, og efter at. 101 må der ikke være indgået nogen konkurrencebegrænsende aftale (hvilket potentielt kunne være sket ved, at der mellem parterne i forbindelse med fusionsforhandlingerne var udvekslet følsom information med virkning for udbuddet). Domstolen konstaterede kort, at der ikke var tegn på, at disse regler var overtrådte.

Domstolens tilsyneladende sammenkobling mellem dette kriterium og konkurrencereglerne er ikke oplagt og giver kun begrænset mening. Konkurrencereglerne nævnes ikke med ét ord i MTHøjgaard-dommen og de henvisninger, der foretages til de øvrige tilbudsgiveres konkurrenceulemper, har heller ikke karakter af typiske konkurrenceretsovertrædelser. Ud fra Domstolens udtalelser i Telekom Italia er det uklart, om forbuddet mod at acceptere ændringer, der medfører konkurrenceulemper for øvrige tilbudsgivere, dækker både over konkrete konkurrenceulemper, der opstår, og egentlige konkurrenceretlige overtrædelser, eller om dommen medfører, at det med dommen udelukkende er konkurrenceretlige overtrædelser, der skal overvejes. Henset til at konkurrencespørgsmålet skal ses som en del af prøvelsen af, om ligebehandlingsprincippet er overholdt, er det vanskeligt at forestille sig, at prøvelsen udelukkende vedrører egentlige konkurrenceretlige overtrædelser.

Ud fra en praktisk tilgang kan det ikke udelukkes, at Domstolens nye tilgang (hvis dommen kan anses for at være en ændring af Domstolens prøvelse i forhold til MTHøjgaard) vil bevirke, at det er tydeligere, hvad der ligger i kravet om, at de øvrige tilbudsgivere ikke må pålægges en konkurrencemæssig ulempe ved ordregivers accept af den ændrede tilbudsgiver.

Forholdet til udbudslovens § 147

Bortset fra EU-Domstolens øgede fokus på konkurrenceretlige overtrædelser er resultatet i dommen i høj grad overensstemmende med bestemmelsen i udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 4. Selvom vi på dansk plan har en udtrykkelig bestemmelse, der regulerer ændringer via fusioner, så skal danske ordregivere stadig overholde EU-retten, og dermed skal Domstolens resultat i Telekom Italia stadig respekteres.

På baggrund af dommen bør ordregiver være opmærksom på følgende forhold, når man anvender udbudslovens § 147, stk. 1, nr. 4:

• Der er stor overensstemmelse mellem anvendelsen af EU-Domstolens praksis og udbudslovens § 147 i tilfælde med fusioner og omstrukturering
• Ordregiver skal dog være opmærksom på EU-Domstolens krav om, at ændringer ikke må medføre konkurrenceulemper for øvrige tilbudsgivere
• Efter EU-Domstolens praksis skal der en del til, førend en sådan konkurrenceulempe foreligger
• Det er dog stadig uklart, hvad der ligger i kravet om, at de øvrige tilbudsgivere ikke må pålægges en konkurrencemæssig ulempe, og ordregivere bør være opmærksomme på dette forhold

//Professor Michael Steinicke