Opgiv mindstekravet?

Skrevet 13. september, 2019
Kendelse af 12. juli 2019, Semi-Stål A/S mod Region Hovedstaden

Klagenævnet har højaktualiseret vores seneste artikel om mindstekrav med en delkendelse af betydning for emneområdet. Kendelse af 12. juli 2019, Semi-Stål A/S mod Region Hovedstaden ("Semi-stål-kendelsen") gik blandt andet ud på følgende:

 

Var det lovligt, at regionen opgav et mindstekrav om automatisk afbørstning af madrasser? 

 

Man fornemmer, at klagenævnet ikke brød sig om regionens timing: Mindstekravet bortfaldt knap 2 måneder efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, efter udløbet af den oprindelige tilbudsfrist, og ca. 9 dage før den forlængede tilbudsfrist. Klagenævnet lagde stor vægt på, at opgivelsen havde til formål at give adgang for en ny tilbudsgiver. Det medførte en udvidelse af kredsen af potentielle bydere, som Regionen også åbent havde anerkendt i sit svarskrift.


MINDRE SLINGER

Som det er anført så ofte før, er mindstekrav i udgangspunktet grundlæggende elementer. Udgangspunktet styrkes, hvis mindstekravets nær- eller fravær påvirker omfanget af den mulige deltagerkreds. Det var lidt den omvendte verden i forhold til kendelse af 6. maj 2013, Widex DK A/S mod AMGROS (“Widex-kendelsen"). Her havde ordregiver også frafaldet et mindstekrav. Klagenævnet udtalte da, at 

 

"Det forhold, at kravet blev frafaldet, må efter det oplyste desuden antages også herudover at have udvidet kredsen af tilbudsgivere […] En ændring som [udvider] kredsen af mulige tilbudsgivere, ændrer ikke »rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet« og kan ikke antages at have indt1ydelse på »interesserede erhvervsdrivendes ... beslutning om at forberede en indgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlede udbudsprocedure.«”

 

Som vi også tidligere har fremført, ses Widex-kendelsen ikke at harmonere med EU-domstolens praksis, og Semi-Stål-kendelsen synes også at gøre op med dette vildskud, godt hjulpet på vej af lovbemærkningerne til udbudslovens § 24, nr. 37.

 

BEVISBYRDENS ÅG
 

I den aktuelle kendelse er det også relevant at fremhæve bevisbyrdefordelingen, som klagenævnet tog i brug: Forudsætningsvist pålagde Klagenævnet nemlig regionen at godtgøre, at mindstekravet ikke var et grundlæggende element. Også her kontrasterer Widex-kendelsen for så vidt angår bevisbyrden:

"Dertil kommer, at det ikke på nogen måde er sandsynliggjort, at [mindstekravet] har haft indvirkning på potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i udbuddet.”

 

DE VISES STEN

 

Kendelsen giver ordregivere endnu mere grund til at møde brugen af mindstekrav med skepsis. Selv hvor formålet er at bringe flere deltagere til festen, kan man komme i vanskeligheder. Og i sidste ende skal ordregiver selv bevise, at mindstekravet ikke er så grundlæggende endda.

 

 

//Anders Nørgaard Jensen

 

 

PS.

 

(For at opnå opsættende virkning med en klage, er udgangspunktet, at 3 betingelser skal være opfyldt: (A) Klagen skal have noget på sig ("fumus boni juris"), (B) opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren, og (C) en afvejning af parternres interesser skal gå i retning af klageren. I sagen her var overtrædelsen så grel (betingelse (A)), at klagenævnet fritog klageren fra at bevise (B). Regionen aflyste udbuddet som følge af kendelsen, og det afsluttede klagesagen.)