Sortimentsudbud og det repræsentative udsnit
Med udbudslovens § 45 blev der i 2016 for første gang indført en udtrykkelig mulighed for at arbejde med produktgrupper i forbindelse med sortimentsudbud. Desværre er det stadig noget uklart, hvordan bestemmelsen kan anvendes. Klagenævnets kendelse af 3. januar 2020, A-Sport A/S gør ikke anvendelsen af bestemmelsen tydeligere.
Om kendelsen
Sagen vedrørte Københavns Kommunes udbud af en rammeaftale om forskellige sportsredskaber og genoptræningsudstyr, og udbuddet var gennemført med pris som tildelingskriterium. Der var tale om et sortimentsudbud og ordregiver havde opdelt dette i 110 produktgrupper efter bestemmelsen i § 45. Evalueringen skulle ske via en sammenligning mellem mindst 150 og op til 200 produkter, som blev afgivet af alle tilbudsgiverne. Hvis et produkt ikke var indeholdt i ét af tilbuddene, ville det ikke indgå i evalueringen. Grundlaget for evalueringen var en varekurv bestående af 198 varer, der i forbindelse med evalueringen blev nedsat til 152 sammenlignelige varer (da et produkt imidlertid var medregnet to gange, endte man på 151 sammenlignelige varer). De sammenlignelige produkter dækkede 78 af de 110 produktgrupper (ca. 71 %). Ordregiver havde endvidere vedhæftet det repræsentative historiske indkøb, hvilket havde til formål at understøtte gennemsigtigheden af varerne i varekurven. Det repræsentative historiske indkøb indeholdt produktnavne og mængder på tidligere indkøb. I sagen fremgik det, at baggrunden for at vise produktnavne var at give en indikation af kvaliteten af de produkter der skulle indkøbes. Varekurven omhandlede de indkøb der historisk var foretaget over en periode på 24 måneder.
Klagenævnets resultat
Klagenævnet indledte med at henvise til egen praksis, hvorefter det ved et sortimentsudbud i forhold til underkriteriet ”Pris” er i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed (udbudslovens § 2), at undlade at foretage en evaluering, som er repræsentativ i forhold til det forventede indkøb.
Klagenævnet bemærkede i forhold til den konkrete sag, at ca. 29 % af produktgrupperne (32 ud af de 110) ikke indgik i evalueringen. Desuden var det ikke
”på forhånd fastlagt og klart, hvor mange varer og produktgrupper der ville indgå i evalueringen. Det var alene fastsat, at der ville blive udvalgt mindst 150 og højst ca. 200 ”sammenlignelige” varer, og der var ikke fastsat et minimum for antallet af produktgrupper, som ville indgå i evalueringen.”
Klagenævnet påpegede endvidere, at det ikke var nærmere beskrevet, hvorledes kommunen ville sikre, at ”standardindkøbet”, der som udgangspunkt ville være på ca. 200 varer (men jo endte på kun 151 varer), i sig selv udgjorde et repræsentativt udsnit i forhold til det forventede indkøb. Klagenævnet problematiserede, at det ikke var beskrevet i udbudsmaterialet,
”hvordan kommunen, om muligt, ville sikre, at udvælgelsen af produktgrupper og varer kom til at finde sted på en saglig måde, der tog højde for den vilkårlighed, der lå i, at det ikke på forhånd var kendt, hvilke varer tilbudsgiverne hver især ville tilbyde henholdsvis undlade at tilbyde med den konsekvens, at en vare eller eventuelt en hel produktgruppe udgik af evalueringen, fordi en vare ikke var blevet tilbudt af en af tilbudsgiverne, eller fordi tilbudte varer ikke blev vurderet som ”sammenlignelige”.”
Klagenævnet udtalte endvidere, at
”Det er indgået i klagenævnets vurdering, at produktgrupperne i væsentligt omfang var beskrevet ved henvisning til produkter med navngivne fabrikater/varemærker, som på den ene side angiveligt ikke var udtryk for, at ”det er de pågældende produkter og/eller producenter, Ordregiver ønsker at købe”, men på den anden side angiveligt var udtryk for ”den kvalitet Ordregiver ønsker at købe”, jf. udbudsbetingelserne pkt. 2.1.”
Klagenævnet vurderede, at udbudsbetingelserne på dette punkt forekom
”uklare, selvmodsigende og i væsentligt omfang uegnede til at gøre det klart for tilbudsgiverne, hvilken kvalitet der blev efterspurgt i forbindelse med priskonkurrencen, og dermed hvad der skulle afgives tilbud på”.
Herunder var det
”i denne sammenhæng i væsentligt omfang uklart og uigennemsigtigt, hvilket minimum af kvalitet tilbudsgiverne kunne tilbyde og samtidig sikre, at et tilbudt produkt også ville blive vurderet som ”sammenligneligt” og dermed indgå i konkurrencen.”
Hvad var ”sammenlignelige produkter”?
Da tildelingskriteriet var ”Pris” skulle der ikke foretages en egentlig kvalitativ evaluering. Efter Klagenævnets vurdering forudsatte udbudsdesignet dog, at der blev foretaget en kvalitativ vurdering af de tilbudte produkter med henblik på at konstatere, hvilke der var ”sammenlignelige” og herefter kunne indgå i evalueringen efter tildelingskriteriet ”Pris”. Københavns Kommune oplyste, at de tilbudte varers kvalitet blev vurderet af en arbejdsgruppe med fagpersoner, som fastsatte en varekurv med ”sammenlignelige” varer. Hvis en tilbudsgiver havde tilbudt flere sammenlignelige varer, blev den billigste udvalgt. Klagenævnet konkluderede i forhold hertil, at ”Det må herefter lægges til grund, at udbudsdesignet forudsatte, at der med det nævnte formål blev foretaget en kvalitativ vurdering, men som anført var det i væsentligt omfang uigennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvilke parametre vurderingen ville blive foretaget efter.”
Afsluttende udtalte Klagenævnet i denne sammenhæng, at det ikke var entydigt og klart beskrevet, hvilken fremgangsmåde der ville blive anvendt til at udvælge varerne i vare-kurven. Tilsvarende var det heller ikke beskrevet,
”hvorledes det ville blive sikret, at evalueringen på grundlag af varekurven, hvis endelige indhold afhang af de produkter, virksomhederne bød ind med, ville opfylde kravet om at være repræsentativ for det forventede indkøb fx ved inddragelse af et skønnet indkøbsbehov eller indkøbsvolumen eller ved at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje.”
Klagenævnet udtalte, at det efter en foreløbig vurdering kunne konkluderes, at evalueringen ikke var sket i overensstemmelse med udbudslovens § 45, stk. 2, og under overholdelse af principperne (ligebehandling og gennemsigtighed) i § 2. Klagenævnet mente således ikke, at udbuddet kunne danne grundlag for en lovlig evaluering. Samtidig mente Klagenævnet, at der var udsigt til en overtrædelse af § 42 ved henvisningen til specifikke produkter, samt at der skulle ske annullation af tildelingsbeslutningen.
Klagenævnet kom overordnet frem til, at evalueringsmodellen ikke overholdt principperne i § 2, og i forlængelse heraf heller ikke overholdt § 45. Da ordregiver efterfølgende annullerede udbuddet og klagen blev tilbagekaldt, er delkendelsen klagenævnets endelige afgørelse.
Bemærkninger til kendelsen
Klagenævnet inddrager flere forhold i deres vurdering af, om evalueringsmodellen er i strid med udbudsreglerne. Det fremgår desværre ikke med nogen større tydelighed, med hvilken vægt de enkelte forhold inddrages. Eksempelvis er det ikke tydeligt, hvilken rolle det spiller, at der foretages en kvalitativ vurdering af tilbuddene. Klagenævnet kritiserer det forhold, at der blev foretaget en kvalitativ vurdering af produkterne, selv om tildelingskriteriet udelukkende var pris. Det kan diskuteres, om dette er den korrekte bedømmelse af situationen.
I det omfang ordregiver vil sikre sig, at produkter er sammenlignelige (som er en betingelse efter § 45), kræver det nødvendigvis en eller anden form for vurdering af produkterne. Der synes ikke at være en bedømmelse af kvaliteten med en konkurrencemæssig betydning og rangering, som det er tilfældet, når tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet anvendes. Derimod kan den konkrete vurdering formentlig sammenlignes med den overensstemmelsesvurdering, som ordregiver ofte vil foretage i forhold til, om et givet produkt lever op til de tekniske specifikationer. Det kan derfor ikke tiltrædes, når Klagenævnet kritiserer denne vurdering af produkterne, idet en vis vurdering synes at være en nødvendighed.
Kendelsen omhandler brugen af udbudslovens § 45, men den bidrager ikke til at give et klart billede af, hvordan bestemmelsen skal anvendes. Der blev ikke stillet spørgsmål ved, om produktkategorierne var i overensstemmelse med § 45. Dette skyldes dog formentlig, at der – sammenlignet med andre sortimentsudbud - var tale om en begrænset produktmængde (lige under 400 produkter i alt). I modsætning hertil var der i kendelse af 15. februar 2019, KONE, tale om potentielt 250.000 produkter, hvilket ville gøre opdelingen i produktkategorier noget vanskeligere.
Derimod synes vi ikke umiddelbart at være kommet tættere på, hvornår der foreligger ”et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter”. Kendelsen kan læses således, at rammen på mellem 200 og 150 produkter, der ville indgå i varekurven, ikke var præcis nok, ligesom det skulle have været oplyst, hvor mange produktgrupper der ville indgå i evalueringen. Klagenævnet synes således at indregne den stramning, der er sket i forhold til udbudslovens § 160, ved sin vurdering i forhold til evaluering efter § 45, stk. 2.
Et praktisk problem: Hvordan kan ordregive sikre, at alle tilbud indeholder alle varekurvsprodukterne, som indgår i evalueringen?
Den metode, der anvendes i sagen, accepteres ikke af klagenævnet. Vægten synes lagt på usikkerheden om hvilke produkter, som indgår. Det fremgår ikke klart af lovgivningen eller af praksis fra klagenævnet, om en evaluering efter § 45, stk. 2, kan baseres på de produktkategorier, som opstilles, eller om evalueringen skal baseres på konkrete produkter. Hvis det sidste gør sig gældende, vil betydningen af § 45 mindskes: Et sortimentsudbud med mere end eksempelvis 3000 produkter vil kræve store ressourcer for at få afdækket en større gruppe af produkter med henblik på evalueringen. Selv hvor ordregiver klart fastlægger hvilke produkter og produktkategorier, der vil indgå i evalueringen, er det stadig ikke klart, hvad der skal til, førend evalueringen dækker et repræsentativt udsnit. Klagenævnet påpeger, at 29 % af produktkategorierne ikke er dækket af evalueringen, uden at nævnet gør klart, hvorvidt de 71 % af produktkategorierne, der er dækket, er tilstrækkeligt.
Det må foreløbigt anbefales, at ordregiver i forbindelse med fastsættelse af evalueringsmodellen på forhånd klart beslutter, hvilke produkter og produktkategorier, der indgår i evalueringen.
/Michael Steinicke