Udelukkelse på grund af underentreprenørs forhold

Udelukkelse og underentreprenører

EU-Domstolen har med dom af 30. januar 2020 i sag C-395/18, Vitali SpA, behandlet mulighederne for at udelukke en økonomisk aktør på baggrund af underleverandørers manglende opfyldelse af udelukkelsesforholdene i udbudsdirektivets art. 57, stk. 4. I italiensk lovgivning var der regler om, at økonomiske aktører skulle overholde specifikke krav om at sikre handicappedes adgang til arbejde, og manglende overholdelse af dette krav ville medføre udelukkelse.

Domstolen konkluderer ikke overraskende, at også en underleverandørs opfyldelse af udelukkelsesgrundene kan bringe forholdet inden for art. 57 og dermed medføre udelukkelse. Derimod tager Domstolen ikke stilling til forholdet mellem art. 57, stk. 4 (udbudslovens § 137) og art. 71, stk. 6, litra b) (udbudslovens § 177, stk. 5). Den gældende lovgivning må forstås således, at resultatet af sagen har begrænset betydning i Danmark.

C-395/18, Vitali SpA

Efter en proces ved de italienske domstole endte sagen ved EU-Domstolen, og den forelæggende ret spurgte ind til, i hvilket omfang det er i strid med art. 57, stk. 4, litra a) og art. 71, stk.6, litra b), at den italienske lov kræver udelukkelse af den konkrete økonomiske aktør på baggrund af underleverandørers forhold, i stedet for udskiftning af underleverandøren. I spørgsmålet lå også (implicit) en stillingtagen til forholdet mellem de to bestemmelser, hvor den ene bestemmelse (art. 57) foreskriver udelukkelse af den økonomiske aktør, og den anden (art. 71) kræver udskiftning af underleverandøren. Derudover forespurgte den forelæggende ret ind til, om det er i strid med proportionalitetsprincippet, at der skete udelukkelse på baggrund af underleverandørers forhold, når der dels var andre underleverandører der kunne opfylde kontrakten, eller hvor den økonomiske aktør selv kunne opfylde de påkrævede forhold ved kontrakten.

Til trods for, at det forelagte spørgsmål udtrykkeligt inddrager såvel art. 57 som art. 71, behandler Domstolen udelukkende førstnævnte bestemmelse. Det fremgår ikke af dommen, hvorfor Domstolen laver denne afgrænsning, og generaladvokaten forholder sig til begge bestemmelser, og – ikke mindst – til forholdet mellem dem. Domstolens valg i forhold til udelukkende at se på art. 57 medfører ikke bare, at fortolkningen af art. 71 mistes, men endnu værre, at den nødvendige afklaring omkring anvendelsen af de to bestemmelser ikke opnås.

Selv om der ikke udtrykkeligt foretages henvisning til art. 71, nævnes indholdet af bestemmelsen i præmis 47, hvor det skrives, at:

”Idet en sådan ensartet kontrol gennemføres under udbudsproceduren, skal det præciseres, at ligebehandlingsprincippet ikke er til hinder for, at det i en national lovgivning er fastsat, at konstateringen af en tilsidesættelse i forhold til en underentreprenør efter tildelingen af kontrakten ikke fører til udelukkelse af den valgte tilbudsgiver, men kun udskiftning af underentreprenøren.”

Dernæst konkluderer Domstolen på de forelagte spørgsmål (som blev behandlet samlet), at

”artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den ordregivende myndighed har mulighed for eller pligt til at udelukke den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, fra at deltage i udbudsproceduren, når en tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i denne bestemmelse, er blevet fastslået i forhold til en af de underentreprenører, som er omhandlet i den nævnte aktørs tilbud. Derimod er denne bestemmelse, sammenholdt med dette direktivs artikel 57, stk. 6, og proportionalitetsprincippet, til hinder for en national lovgivning, hvorefter en sådan udelukkelse er automatisk.”

Ingen af de to konklusioner i dommen overrasker.

Dommen understreger, at enhver form for manglende overholdelse af de samlede udvælgelseskrav, der opstilles for en ansøger eller tilbudsgiver, vil ramme den pågældende ansøger eller tilbudsgiver. Dette uanset hvem i tilbudsgiverens tilbudsorganisation (herunder underleverandører), der repræsenterer den manglende opfyldelse. Denne del af konklusionen er også oplagt set i forhold til art. 71 (om underleverandører, se udbudslovens § 177) og art. 63 (om anvendelse af tredjemandskompetencer, se udbudslovens § 144), som begge forudsætter, at ansøger/tilbudsgiver rammes af støttende enheders manglende opfyldelse af kravene.

I forhold til den automatiske udelukkelse udtaler Domstolen mere herom i præmis 54, hvoraf det fremgår, at en automatisk udelukkelse er i strid med art. 57 og proportionalitetsprincippet: ”… for så vidt som den fratager, for det første, denne aktør mulighed for at anføre udførlige oplysninger med hensyn til situationen [herunder muligheden for self cleaning], for det andet, den ordregivende myndighed fra at råde over en skønsbeføjelse i denne henseende… .” Derudover har Domstolen i flere andre dommen afvist lovligheden af sådanne automatiske udelukkelsesregler, se senest C-63/18, Vitali fra efteråret 2019.

Perspektiver af dommen i Danmark

I udbudsdirektiv 71, stk. 6, litra b) skrives:

”Med henblik på at undgå tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i art. 18, stk. 2, kan der træffes passende foranstaltninger, som f.eks.:

…

b) De ordregivende myndigheder kan i overensstemmelse med artikel 59, 60 og 61 kontrollere, eller kan af medlemsstaterne anmodes om at kontrollere, om der er grunde til at udelukke underentreprenører i henhold til artikel 57. I sådanne tilfælde kræver den ordregivende myndighed, at den økonomiske aktør erstatter en underentreprenører, med hensyn til hvilken kontrollen har vist, at der foreligger ikkeobligatoriske udelukkelsesgrunde. Den ordregivende myndighed kan kræve eller kan anmodes af en medlemsstat om at kræve, at den økonomiske aktør erstatter en underentreprenør, med hensyn til hvilken kontrollen har vist, at der foreligger ikkeobligatoriske udelukkelsesgrunde.”

I forhold til implementeringen af udbudsdirektivets art. 71, stk. 6, litra b) i udbudslovens § 177, stk. 5, så har Danmark anvendt muligheden for at stilles et obligatorisk krav om udskiftning af underleverandører, der opfylder betingelserne i § 137 om frivillige udelukkelsesgrunde. Dette betyder i forhold til afgørelsen, at hvis den konkrete situation opstår er det den korrekte fremgangsmåde efter § 177, stk. 5 (i overensstemmelse med direktivets art. 71, stk. 6, litra b), at ordregiver kræver, at den økonomiske aktør udskifter den eller de underleverandører, der ikke slipper gennem udelukkelses-testen. Dermed må resultatet af sagen siges at have begrænset betydning i forhold til dansk ret, idet udelukkelsesmuligheden i situationer, hvor underleverandører ikke opfylder kravene efter § 137, ikke synes at være til stede, jf. § 177, stk. 5.

Ordregivere skal derfor være opmærksomme på, at den mulighed der åbnes for i dommen ikke er første reaktionsmulighed efter udbudsloven. Udelukkende i de tilfælde, hvor ansøgeren/tilbudsgiveren ikke kan udskifte eller ikke foretager en udskiftning, vil en udelukkelse komme på tale.

Der er i udbudslovens § 144, stk. 5, en tilsvarende regel for de situationer, hvor tilbudsgiver påberåber sig tredjemands kompetencer.

//Michael Steinicke og Peter Lund Meyer