Fastsættelse af pris og grænsen for pligten til at afvise tilbud med forbehold

Skrevet 02. juni, 2020
Klagenævnets kendelse af 12. maj 2020, AV Form, indeholder en interessant stillingtagen til et par problemstillinger.

Kendelse af 12. maj 2020, AV Form

Sagen omhandlede et udbud af 12. april 2019 af en rammeaftale om levering af legetøj til kommuner konsolideret i Jysk Fællesindkøb.

 

Konkurrencen blev afgjort efter laveste pris. To virksomheder afgav tilbud, og kontrakten blev tildelt Nikostine ApS. Den anden tilbudsgiver, AV Form, var utilfreds med proceduren og søgte først aktindsigt og indgav senere klage vedrørende bl.a. forståelsen af begrebet ”særlig kampagnepris”, samt spørgsmål om konditionsmæssigheden af det vindende tilbud.

 

Prisevalueringen

Evalueringen af prisen skulle ske på en helt bestemt måde.

 

Det blev krævet i forbindelse med tilbudsafgivelsen, at tilbudsgiverne skulle beregne tilbudspriserne ud fra den offentligt tilgængelige prisliste, som enhver tilbudsgiver skulle byde ind med. Denne prisliste skulle dække de priser, som tilbudsgiveren afregnede med i forhold til andre offentlige og private virksomheder, og skulle dermed være uafhængig af rammeaftalen. Afregningen af prisen skulle baseres på denne pris fratrukket den rabatsats, som tilbudsgiver havde angivet for de pågældende produkter. I de særlige situationer, hvor en tilbudsgiver arbejder med en særlig kampagnepris, skal ordregiver kunne købe fra rammeaftalen til denne særlige kampagnepris (dog uden reduktion af yderligere rabatsatser).

 

Den vindende tilbudsgiver, Nikostine, havde i sit tilbudsbrev anført, at tilbudslisten var udfyldt, at der blev ydet rabat på alle varer, samt at

 

”Rabatten gælder på normale listepriser fra hjemmesiden, og dermed ikke på nettopriser og lejlighedsvise tilbudspriser, med mindre tilbudsprisen er under …, så rundes rabatten op til de … for Jer. Har vi tilbuds- eller kampagnepriser som har mere end … rabat, tilbydes disse også til Jer.”

 

Tilbudsgiveren havde anført, at rabatten fratrækkes virksomhedens ”almindelige priser” vist i kataloger og på virksomhedens hjemmeside, men havde ikke (som ordregiver) benyttet udtrykket ”offentlige tilgængelige prisliste”. Tilbudsgiveren havde desuden oplyst, at rabatten gælder på ”normale listepriser” på hjemmesiden.

 

Endelig havde tilbudsgiveren skrevet ”nettopris” ud for nogle varer, men samtidigt bekræftet i tilbudsbrevet, at det var de i kataloget anførte priser, der blev ydet rabat på. Tilbudsgiverens sprogbrug adskilte sig dermed fra ordregivers, hvilket resulterede i en uklarhed om, i hvilket omfang betingelserne om prismodellen var opfyldt.

 

Ordregiver havde desuden beskrevet, at tilbuddene skulle være overensstemmende for 95 % af de angivne produktlinjer.

 

Afslutningsvis havde ordregiver indsat en klausul om muligheden for ændring af prisen i kontraktens løbetid. Heri var angivet, at reguleringen af prisen skulle ske i takt med, at leverandørens offentlige tilgængelige prisliste reguleres, dog maksimalt med en regulering hvert kvartal.

 

Prisregulering skulle ske på leverandørens foranledning ved meddelelse af den procentvise regulering, der ønskes foretaget. Såfremt prisreguleringen vedrørte lovgivningsmæssigt fastsatte afgiftsændringer, skulle dokumentation for afgiftsændringerne fremsendes.

 

Derudover var der forskellige formalia der skulle opfyldes vedrørende fortrinsvis varsling og tidshorisont for ikrafttræden af ændrede priser. Der var ikke nogen bestemmelse om, hvilket grundlag ændringen skulle foretages på baggrund af eller lignende.

 

Klagenævnets argumentation og konklusion

Klagenævnet tog stilling til, hvorvidt den vindende tilbudsgivers set-up var i overensstemmelse med kravene fastsat i udbudsmaterialet. Her anlagde Klagenævnet den sædvanligt pragmatiske tilgang og fandt, at ”almindelige” og ”normale” priser måtte antages at være synonyme, hvorfor der ikke gennem et anderledes ordvalg var taget forbehold over for et grundlæggende element ved at skrive som anført.

 

Klagenævnet udtalte desuden: ”Når der ikke ydes rabat på nettopriser og lejlighedsvise tilbudspriser, følger heraf, at hvis nettoprisen eller den lejlighedsvise tilbudspris er lavere end den offentligt tilgængelige pris efter rabat, sælges varen til nettoprisen/den lejlighedsvise tilbudspris. Dette er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, idet det der er anført, at kampagnepriser er undtaget fra rabat, men den skal være gældende. I denne situation er der to ”offentlige” priser, hvilket er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og ordregiveren skal have den laveste pris. Udtrykket ”lejlighedsvise” er uden betydning i denne forbindelse, idet udtrykket er uden reelt indhold.” Tilbudsgiverens alternative ordbrug var således ikke udtryk for et forbehold, og dermed var der ingen overtrædelse af udbudslovens § 2 i den forbindelse.

 

I forhold til forståelsen af begrebet ”særlig kampagnepris” udtalte Klagenævnet, at anvendelsen af den særlige kampagnepris betød, at der ikke skulle ydes rabat på en kampagnepris, og samtidigt at dette kun var gældende, når den rabatterede pris var højere end kampagneprisen. Så længe disse kendetegn var at finde i tilbudsgiverens prismodel, fandt Klagenævnet ikke, at det var nødvendigt at definere, hvad der skulle forstås ved en særlig kampagnepris. Ordregiveren var på baggrund af tilbudsgiverens prismodel sikker på at kunne købe til den laveste pris. Her var der således heller ikke tale om en overtrædelse af udbudslovens § 2.

 

Endelig skulle Klagenævnet tage stilling til, om der var forbehold for mere end 5 % af produktlinjerne. I forbindelse med aktindsigt begæret af AV Form fik ordregiver anledning til at undersøge et antal af produktlinjerne, hvor AV Form vurderede, at Nikostines produkter ikke levede op til kravene. Der var tale om 54 specifikke varer, men ved gennemgang af disse fandt ordregiver, at udelukkende 14-15 varer ikke var konditionsmæssige. Disse varer udgjorde mindre end de kritiske 5 %, hvorfor Klagenævnet ikke fandt, der var tale om et (samlet) forbehold for grundlæggende elementer.

 

I forhold til klausulen om ændring af priserne i kontraktperioden henviste Klagenævnet til kendetegnene for klausulen, herunder at det var tilbudsgiver, der kunne regulere priserne, at disse skulle være generelle og uafhængige af rammeaftalen, samt at der var visse formelle regler der også skulle overholdes. Klagenævnet konkluderede: ”På den baggrund kan det ikke antages, at leverandøren frit kan hæve priserne. Udbudsbetingelserne er derfor ikke i strid med de i udbudslovens § 2 nævnte principper."

 

Bemærkninger til kendelsen

Der er (i hvert fald) to interessante temaer forbundet med kendelsen. For det første er spørgsmålet, om de sproglige variationer, der findes i det vindende tilbud, bringer dette i strid med reglerne, og for det andet om reglen om 95 % overensstemmelse har yderligere perspektiver i forhold til udbudsretten.

 

De sproglige variationer

Det er ikke overraskende, at Klagenævnet kommer til den konklusion, at tilbuddet ikke var ukonditionsmæssigt. Der er anlagt en vanlig pragmatisk tilgang til forståelsen af udbudsmaterialet og tilbuddet. Dette betyder, at der anlægges en praktisk frem for en formel fortolkning af tilbuddets formuleringer med henblik på af finde den faktiske betydning af tilbuddet. I denne sag synes det rigtigst at komme frem til det resultat som Klagenævnet når, henset til, at de omstridte bemærkninger som udgangspunkt synes synonyme og ikke modstridende.

 

Overensstemmelse på 95 %

Et helt andet spørgsmål er, om der kan anlægges en kvantitativ tilgang ved vurderingen af, om forbehold dækker grundlæggende elementer.

I sagen havde ordregiver bestemt, at der skulle være overensstemmelse med 95 % af produktlinjerne. Denne grænse var fastsat af ordregiver, og man kunne som udgangspunkt forestille sig, at ordregiver havde valgt et andet niveau end 95 %, eksempelvis kunne ordregiver have fastsat et krav om overensstemmelse med 80 % af produktlinjerne. Udgangspunktet er, at de rammer, som ordregiver fastsætter vil være gældende for udbuddet, hvilket er fastslået i en lang række sager. Spørgsmålet er imidlertid, om ordregiver kan fastsætte kravet om konditionsmæssighed så lavt, at man – hvis man følger rammerne – reelt tillader tilbud der indeholder forbehold for grundlæggende elementer. Hvis ordregiver eksempelvis fastsætter grænse for konditionsmæssighed ved 60 % af produktlinjerne, så kan der argumenteres for, at det niveau af ukonditionsmæssighed på op til 39 % af produktlinjerne, vil have en sådan størrelse, at der er tale om forbehold for grundlæggende elementer, uanset hvad ordregiver har skrevet.

 

Dette skal ses sammen med, at ordregiver jo ikke under normale omstændigheder kan bestemme sig ud af pligten til at udelukke tilbud, der indeholder forbehold for grundlæggende elementer. I forlængelse heraf vil ordregiver vel heller ikke i forbindelse med fastlæggelsen af et acceptabelt antal ukonditionsmæssige produktlinjer kunne se bort fra den generelle ramme for håndtering af tilbud med forbehold.

 

Et afgørende spørgsmål er så, hvor mange produktlinjer ordregiver kan tillade som ukonditionsmæssige, uden at et tilbud skal ekskluderes fra konkurrencen. Da forbehold jo generelt ikke er underkastet nogen regulering i udbudsreglerne, er der ikke noget direkte at hente i de anvendelige bestemmelser. Der kan dog muligvis hentes inspiration i reglerne for ændringer af indgåede kontrakter, jf. udbudslovens § 180. I denne bestemmelse fastlægges en bagatelgrænse for, hvornår ændringer af indgåede af kontrakter har et så begrænset omfang, at der ikke er tale om en grundlæggende ændring. I bestemmelsen er der tale om ændringer, der udgør ikke mere end 10 % af kontraktens værdi for kontrakter om varer og tjenesteydelser, hvor grænsen ligger på 15 % for bygge- og anlægskontrakter.

 

I det omfang § 180 skal anvendes som inspiration ved vurderingen af, om et forhold er grundlæggende, er der flere forhold som skal tages i betragtning. For det første er antallet af produktlinjer ikke det samme som kontraktens værdi, og derfor ville en fuld analogi kræve, at vurderingen blev foretaget på baggrund af den forventede repræsentative værdi som de enkelte produktlinjer eller produktkategorier vil opnå i forbindelse med tilbudsevalueringen. For det andet er det en forudsætning for at anvende § 180 ved analogi, at begrebet grundlæggende element anses at være det samme i de to situationer. Der er umiddelbart ingen indikationer på, at grundlæggende elementer har et tydeligt forskelligt indhold i forskellige situationer. For det tredje skal det tages i betragtning, at der efter de øvrige regler er nogen forskel på, hvordan forhold bedømmes i udbuddet henholdsvis efter udbuddet. Et eksempel er ændringer i en tilbudsgiver henholdsvis i en kontraktpart, hvor førstnævnte reguleres af udbudslovens § 147, og sidstnævnte reguleres af udbudslovens § 182. De to bestemmelser indeholder visse forskelle (eksempelvis tillader § 147 ikke, at der sker fuld udskiftning af ansøgere/tilbudsgivere undervejs i udbuddet, hvorimod dette er den centrale del af § 182), men selv hvor der er tale om enslydende situationer, ses det, at vurderingerne af, om ændringer i en økonomisk aktør skal accepteres, ikke er de samme.

 

Det er uklart, i hvilket omfang en sådan kvantificering af bedømmelsen af et forbeholds karakter vil blive udbredt i de situationer, hvor der ikke i udbudsmaterialet er fastsat nogen grænse for, hvornår et tilbud anses at være ukonditionsmæssigt. Uanset bør ordregiver være opmærksom på, at den grænse for, hvor stor en andel af produktlinjerne der tillades at være ukonditionsmæssige, må forventes at være begrænset.

 

Ændring af prisen i kontraktperioden

I forhold til klausulen om ændring af prisen bemærkes for det første, at klausulen ikke håndteres efter udbudslovens § 179, men derimod udbudslovens § 2 om de generelle principper. Det må dog antages, at forholdet rammer centralt inden for anvendelsesområdet for § 179. Der kan argumenteres for, at klausulen indeholder et vist niveau af gennemsigtighed omkring ændringer af prisen. Samtidig er det dog ganske tydeligt, at det ikke på forhånd er beskrevet efter hvilke kriterier prisreguleringen er sket. Tilbudsgiverne kan således selv bestemme, hvordan prisen skal reguleres, så længe prisen er den samme som deres generelle offentlige udbudspris. Dette forhold giver naturligvis nogle bindinger for tilbudsgiveren, idet det ikke er muligt for denne blot at hæve prisen for ydelserne på den enkelte kontrakt, men derimod skal hæve sine generelle priser for alle kundegrupper, førend den kan ændres i rammeaftalen. Hermed er der i klausulen en intern begrænsning for tilbudsgiveren, derved at denne ikke kan anvende en højere pris i forbindelse med rammeaftalen. Det kræver imidlertid ikke megen fantasi at se det scenarie, hvor en tilbudsgiver alligevel kan fastsætte en højere pris i en kortere periode med henblik på at få lidt ekstra ud af rammeaftalen. Det kan i forlængelse heraf overvejes, hvordan klausulen forholder sig til grundsætningen om, at der ikke må ske en forrykkelse af den økonomiske balance til fordel for tilbudsgiveren som dette blev set i C-454/06, Pressetext, præmis 37. I lovteksten i udbudsloven ses dette krav formuleret i § 178, stk. 2, nr. 2, hvori det skrives, at den økonomiske balance ikke må forrykkes til fordel for den økonomiske aktør ”på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for.” Selv hvis der skulle ske en forrykkelse af balancen i den konkrete sag, er muligheden herfor en direkte konsekvens af den oprindelige aftale, hvorfor det synes i overensstemmelse med udbudsloven.

 

Ændringsklausulen indeholder nogle rammer for justeringen af prisen, selv om kravet om, at den forudgående fastsættelse af, hvordan prisen skal reguleres, muligvis ikke formelt kan ses at opfylde kravene til ændringsklausuler efter § 179. Det havde været interessant at få den pågældende klausul prøvet efter bestemmelsen i § 179 med henblik på at få svar på, om klausulen opfyldte kravene til en ”klar, præcis og entydig” klausul.

 

//Anders Nørgaard Jensen og Povl Nick Bronstein