Vareprøver og sortimentsudbud: Et kast med terningerne?

I en tidligere omtalt kendelse af 16. september 2020, Stadsing A/S mod SKI A/S, behandlede klagenævnet nok-en-gang disciplinen sortimentsudbud.

Det blev omtalt – men ikke behandlet – at SKI’s metodik for udvælgelse af vareprøver til evaluering baserede sig på tilfældighed:

”[…] 8.2 Evaluering af kvalitet

Kvalitetsevalueringen foretages på baggrund de af tilbudsgivers indleverede vareprøver. […]

SKI vil gennemføre en kvalitetsevaluering, jf. punkt 8.2. Kvalitetsevalueringen foretages på vareprøver, som er oplyst forud for tilbudsfristen […] og på vareprøver, som er tilfældigt udtaget, og som først oplyses tilbudsgiver efter tilbudsfristen […]"

Kendelsen giver anledning til at rejse et spørgsmål til en metodik, som i dag er bredt anvendt: Kan udvælgelsen af vareprøver ske ved tilfældighed?

Udbudsloven 

Udbudslovens § 45, stk. 1, tillader kravspecifikation på produktkategori-niveau, forudsat at evalueringen sker på baggrund af et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter i tilbudsgivernes tilbudte sortiment, og forudsat at der er tale om et udbud med mange varelinjer. Det er sortimentsudbudsreglen.

Den 31. januar 2019 afgav Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget en betænkning over forslaget til ændring af udbudsloven, som angik evalueringsmetodik. I betænkningen adresseres problemstillingen om udvalg af varer til varekurven direkte. Selvom udvalg af vareprøver udgør et led ”længere ude” i den repræsentative evaluering, må gennemsigtighedsproblemstillingen nok være den samme:

”Bestemmelsen stiller i sådanne situationer alene krav om, at ordregiveren entydigt og klart har beskrevet, hvilken fremgangsmåde der vil blive anvendt til at udvælge varerne i varekurven, således at den endelige sammensætning af varekurven blot vil være en direkte konsekvens af beskrivelsen uden mulighed for efterfølgende ændringer af denne fremgangsmåde [min fremhævning]”  

Det er en selvfølgelighed, at ordregiver dermed ikke forpligtes til på forhånd at angive de konkrete varer, som udvælges. Formuleringen rejser dog spørgsmålet, om ordregiver kan udvælge efter et tilfældighedsprincip. 

For det første bør det overvejes, om randomisering overhovedet kan udgøre en ”entydig og klart beskreven fremgangsmåde”. Problemet synes yderligere sat på spidsen i lyset af de specielle bemærkninger til § 160, hvorefter ordregiver ved evalueringen ikke kan lægge vægt på forhold,

”[…] som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette […]”.

Heroverfor kan indvendes, at det ikke er resultatet af fremgangsmåden (de udvalgte vareprøver), som tilbudsgiveren skal kunne deducere sig til, men i stedet vejen til resultatet (tilfældighedsprincippet). Ligeledes kan der argumenteres for, at varekurvens indhold bliver en direkte konsekvens af et terningekast.

Ovenstående ændrer imidlertid ikke på, at tilbudsgiverne ikke har mulighed for at regne baglæns fra terningekastet, og det er grundlæggende problematisk set i lyset af gennemsigtighedsprincippet. På den anden side er gennemsigtighedsprincippet en udløber af ligebehandlingsprincippet – altså en garantiforskrift, som skal værne mod diskrimination på tværs af medlemsstater ved at blotlægge ordregivers processer. Lægger man til grund, at terningekastet ikke er med vægtede terninger, kan man argumentere for ligebehandling uden gennemsigtighed. Alle er med andre ord blinde, herunder – og afgørende for garantiforskriften – også ordregiver.

Tilfældighed i udbudsretten: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger

I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tidligere vejledning om evalueringsmetoder fra 2016 godtog styrelsen lodtrækning i de tilfælde, hvor 2 tilbud vurderes helt lige:

”[…] 7.3 Hvad gør man, når to tilbud vurderes helt lige? […]

Kombinationen af kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoder, og at ordregiver ikke må have et ubetinget frit valg, indebærer, at det på forhånd er relevant at tage stilling til, hvordan man vil finde vinderen, hvis to tilbud vurderes fuldstændigt lige i evalueringen.

I beskrivelserne af evalueringsmetoderne kan ordregiver derfor altid for en sikkerheds skyld beskrive, hvordan vinderen findes i disse tilfælde. Det kan gøres ved en standardformulering om, at vinderen i givet fald findes ved fx en lodtrækning, som fx foretages af en uafhængig tredjepart. […] [min fremhævning]”

Lodtrækning og tilfældighed er imidlertid udeladt af den senere vejledning fra 2018.

Tilfældighed i udbudsretten: Klagenævnets praksis

Klagenævnet for udbud har i sin praksis taget stilling til lodtrækning som metode for beslutning om tildeling. I kendelse af 16. december 2011, O. V. Engstrøm A/S, mod Sydfyns Elforsyning, konstaterede klagenævnet i forbindelse med et udbud efter det daværende forsyningsvirksomhedsdirektiv (2004/17/EF), at

”Det fremgår af indklagedes e-mail af 16. februar 2011, at indklagede i tilfælde, hvor man måtte modtage flere tilbud med nøjagtig samme positioner inden for beløbsrammen, ville benytte lodtrækning. Anvendelsen af denne funktionalitet var således oplyst på forhånd og gjaldt for alle tilbudsgivere. Det kan lægges til grund, at selve lodtrækningsfunktionaliteten er fuldstændig vilkårlig. Der er således ikke grundlag for at antage, at lodtrækningen er sket i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet.”

Klagenævnet synes her at anlægge tilfældighedsprincipper som gennemsigtige i sig selv, forudsat (i) at de udløsende betingelser for deres konkrete anvendelse er entydigt beskrevet i udbudsmaterialet, og (ii)  at lodtrækningen er fuldstændigt vilkårlig. Disse betragtninger går igen i andre kendelser, herunder kendelse af 13. oktober 2010, Norpharma A/S mod Amgros I/S, hvor udbuddet angik lægemidler efter det daværende udbudsdirektiv (2004/18/EF) (https://klfu.naevneneshus.dk/media/documents/norpharma-mod-amgros.pdf):

”[…] Det fremgår af udbudsmaterialet, at indklagede i tilfælde, hvor man under et udbudsnummer måtte modtage tilbud fra to eller flere tilbudgivere med nøjagtig samme priser, ville benytte lodtrækning. Anvendelsen af denne funktionalitet var således oplyst på forhånd og gjaldt for alle tilbudsgivere. Det lægges til grund, at selve lodtrækningsfunktionaliteten er fuldstændig vilkårlig. Der ville således ikke ske forskelsbehandling af tilbudsgiverne i forbindelse med en eventuel lodtrækning.” 

Spørgsmålet er, om sagerne er helt sammenlignelige med Stadsing-kendelsen ovenfor: Begge kendelser er afsagt under lempeligere rammer for beskrivelse af evalueringsmetoden, og før udbudsloven (2016) og før ændringsloven (2019). 

Herudover indgår lodtrækningselementet kun i kendelserne som en art sekundær evalueringsmetode for det tilfælde, at den primære ikke slår an som følge af prissammenfald. I Stadsing-kendelsen var tilfældighedselementet en central del af den primære evalueringsmetodik.

Tilfældighed i forvaltningsretten

Parallelt med udbudsretten er langt hovedparten af ordregivere også underlagt de forvaltningsretlige grundsætninger.

Det følger heraf, at forvaltningsafgørelser skal modsvare myndighedens overvejelser og ledsages af en konkret begrundelse, herunder angive hovedhensynene, som måtte ligge bagved et eventuelt administrativt skøn (forvaltningslovens § 24).

Folketingets Ombudsmand har i udtalelse nr. 2002.373 (https://www.retsinformation.dk/eli/accn/O20020037370) udtalt følgende om brug af tilfældighedsprincipper ved afgørelser:

”[…] Det er således almindelig antaget i retspraksis at en forvaltningsmyndighed ikke uden særlige holdepunkter i lovgivningen lovligt kan sætte et lovbestemt skøn ’under regel’. Som udgangspunkt er en forvaltningsmyndighed således forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at inddrage relevante og saglige kriterier og i forhold hertil træffe en afgørelse efter en konkret vurdering […]

Efter min opfattelse gælder i forlængelse heraf at en forvaltningsmyndighed normalt heller ikke uden særlig lovhjemmel kan undlade at foretage en konkret vurdering og i stedet træffe afgørelse ved lodtrækning eller anden form for tilfældighed, dvs. uden inddragelse og afvejning af relevante og saglige kriterier, jf. f.eks. sagen i Folketingets Ombudsmands beretning for 1976, s. 288*. […]

[…]

Imidlertid må det antages at skønnet muligvis kan suppleres med en tilfældighedsregel - f.eks. lodtrækning - hvis en konkret vurdering efter inddragelse af alle relevante og saglige kriterier medfører at to ansøgere er lige kvalificerede, jf. Folketingets Ombudsmands Beretning for 1990, s. 32 (pkt. 61) og s. 389* og SIFU-dommen (UfR 1995.177 H).

[…]

Om lovligheden af at afgøre sagen ved en tilfældighed skal jeg bemærke følgende: 

Efter min endelige gennemgang af sagen er det fortsat min opfattelse at Allerød Kommune ikke ud fra en tilfældighedsregel alene kunne afgøre hvorvidt De eller (B) skulle have tilladelse til opstilling af pølsevogn. Jeg henviser til det som jeg har anført i min foreløbige redegørelse. 

Kommunen burde i stedet have foretaget en konkret vurdering med inddragelse af alle relevante og saglige kriterier til belysning af om enten De eller (B) var den bedst egnede ansøger til at drive pølsevognen. Det er beklageligt at dette ikke er sket. […] [min fremhævning]”

Ombudsmanden lægger således op til, 

1)    at adgangen til at benytte et tilfældighedsprincip kræver udtrykkelig lovhjemmel, 

2)    at tilfældighedsprincippet under alle omstændigheder kun kan supplere et konkret og sagligt skøn, hvis sidstnævnte fører til dødt løb, og

3)    at myndigheder så vidt muligt bør søge at træffe afgørelse ud fra relevante og saglige kriterier.

Forvaltningsretten ses således at betone behovet for en konkret og saglig vurdering i forhold til individet med det formål at sikre borgeren mod vilkårlig magtanvendelse i forholdet til myndigheden – hvilket er iboende i modstrid med et tilfældighedsprincip. Udbudsretten er i denne henseende mere optaget af at hindre forskelsbehandling mellem deltagerne.

Hvad må vi så?

Det må formentlig fortsat være sådan, at ordregivere kan indlægge en lodtræknings-mekanisme, hvis en fuldstændig evaluering fører til dødt løb mellem to eller flere tilbudsgivere. Dette flugter også med ombudsmandsudtalelsen ovenfor.

Lodtrækning skal derfor ses som en sidste udvej, hvis en fuldstændig evaluering af alle fastsatte kriterier fører til dødt løb, og hvis lodtrækningen på forhånd er beskrevet i udbudsbetingelserne.

Vi hælder derfor til, at en ren lodtrækningsmodel til udvælgelse af vareprøver til brug for evaluering af en varekurv er vanskeligt forenelig med udbuds- og forvaltningsretten.

Ordregivere bør derfor ideelt set helt undlade tilfældighedsprincipper ved evalueringen og alternativt afgrænse tilfældighedselementet. Eksempelvis ved at fastlægge mere afgrænsede principper for valget af vareprøver. Det kunne med fordel overvejes at lade sig inspirere af reglerne for udvælgelse blandt ansøgere i udbudslovens § 145; dette tema vil vi se nærmere på i forbindelse med et kommende IKA-webinar, som tager sortimentsudbud og varekurve under kærlig behandling.

//Anders Nørgaard Jensen, Povl Nick Bronstein & Arian Dzeladini