Understøttende aftaler til forsyningsvirksomhederne – hvilket regelsæt?

For offentlige enheder inden for forsyningssektoren er det et tilbagevendende tema, om kontrakter skal indgås efter procedurereglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet (2014/25/EU) eller udbudsloven (og dermed udbudsdirektivet, 2014/24/EU). I sin seneste afgørelse (C-521/18, Pegaso) har EU-Domstolen igen udtalt sig om emnet. Sagen omhandlede en tjenesteydelseskontrakt om portvagt, reception og overvågning af indgange i kontorer tilhørende leverandører af posttjenester. Det relevante spørgsmål var, om kontrakten måtte anses for en del af den posttjeneste, der ville aktivere forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Vedrører kontrakten forsyningsaktiviteter?

Anvendelsen af forsyningsvirksomhedsdirektivet afhænger af begreberne ”posttjenester” og ”andre tjenester end posttjenester”. Disse defineres i forsyningsvirksomhedsdirektiv 2014/25 art. 13, stk. 2, litra b) og c), som henholdsvis tjenester, der består i indsamling, sortering, transport og omdeling af postforsendelser, og tjenester i form af forvaltning af kurerservice samt tjenester vedrørende forsendelser, som ikke er posttjenester, såsom uadresserede reklameforsendelser. Ud over disse bestemmelser understreges det i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 19, stk. 1, at direktivet ikke finder anvendelse på kontrakter, som ordregivende enheder tildeler i andet øjemed end udøvelse af de forsyningsaktiviteter, der er omhandlet i direktivets art. 8-14, herunder art. 13.

I sagen henviste Domstolen til tidligere praksis (sag C-393/06, Ing. AIgner og C-152/17, Consorzio Italian Management) hvori det blev fastslået, at det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv ikke alene fandt anvendelse på de kontrakter, der blev indgået på området for en af de former for virksomhed, der udtrykkeligt var anført i det gamle direktivs art. 3-7 (det nye direktivs art. 8-14), men ligeledes på de kontrakter, der tjente til udøvelse af den virksomhed, der er defineret i forsyningsvirksomhedsdirektivet – også selv om de havde en anden karakter og af denne grund således normalt kunne henhøre under udbudsdirektivet, jf. præmis 37.

I C-521/18, Pegaso, udtalte Domstolen, at anvendelsesområdet for art. 13 i 2014/25 kan fortolkes på tilsvarende måde som den tidligere art. 6 i direktiv 2004/17, og derfor kan anvendelsesområdet

”ikke begrænses til alene at omfatte aktiviteterne med levering af posttjenester som sådan, men omfatter også aktiviteter i forbindelse med leveringen af sådanne tjenester.” (præmis 39)

De tidligere afgørelser om afgrænsningen af forsyningsvirksomhedsdirektivet var ifølge Domstolen blevet bekræftet ved ordlyden af direktiv 2014/25 art. 13, stk. 1. Herefter var det afgørende forhold, om tjenesteydelserne i sagen kunne anses for at have den nødvendige forbindelse med den virksomhed, som den pågældende ordregivende enhed udøver i postsektoren. I den forbindelse påpeges det, at forbindelsen mellem den pågældende kontrakt og denne sektor ikke kan være af enhver art for at kunne tjene til udøvelsen af aktiviteter i postsektoren, idet betydningen af art. 19, stk. 1, i forsyningsvirksomhedsdirektiv 2014/25 ellers ville blive tilsidesat. 

Ved vurderingen af, om der er en forbindelse mellem kontrakten og aktiviteter i postsektoren som omhandlet i art. 13, stk. 1, er det ikke tilstrækkeligt, at de tjenesteydelser, som indgår i denne kontrakt, på positiv vis bidrager til den ordregivende enheds virksomhed og øger rentabiliteten heraf. Derimod skal det fastslås, at alle aktiviteter, 

”som faktisk tjener til udøvelsen af aktiviteter i sektoren for posttjenester, idet de gør det muligt at udøve disse aktiviteter på passende vis, henset til de normale betingelser for udøvelsen heraf, med undtagelse af de aktiviteter, som udøves med andet formål end udøvelsen af den pågældende sektorspecifikke virksomhed, henhører under aktiviteter i forbindelse med tilrådighedsstillelse af posttjenester som omhandlet i denne bestemmelse.” (præmis 43)

Det samme gælder for aktiviteter af supplerende og tværgående karakter, som under andre omstændigheder kunne tjene til udøvelsen af andre aktiviteter, der ikke henhører under anvendelsesområdet for direktivet om specielle sektorer.

I den foreliggende sag påpegede Domstolen, at det er vanskeligt at forestille sig, at posttjenesterne kan leveres på passende vis uden tjenesteydelserne i form af portvagt, reception og overvågning af indgange til den pågældende leverandørs kontorer. 

Dette gælder også for såvel de kontorer, der er åbne for modtagere af posttjenester og således modtager offentligheden, som de kontorer, der bruges til udøvelsen af administrative opgaver. Domstolen understregede også (med henvisning til generaladvokatens forslag, punkt 116), at leveringen af posttjenesterne også omfatter forvaltning og planlægning af disse tjenester (præmis 45).

Domstolen fandt herefter, at den pågældende kontrakt ikke var indgået med andre formål end udøvelsen af aktiviteter i postsektoren som omhandlet i artikel 19, stk. 1, i direktiv 2014/25, men, at kontrakten tværtimod har en forbindelse til disse postaktiviteter, som begrunder, at den underlægges forsyningsvirksomhedsdirektivet (præmis 46).

En blandet kontrakt?

En kontrakt kan godt indeholde tjenester, der dels har en tilstrækkelig sammenhæng med relevante forsyningsaktiviteter, men som dels også leveres til fordel for andre typer af aktiviteter såsom betalingstjenester, mobiltelefonitjenester, forsikringstjenester eller digitale tjenester. I denne situation er der tale om en blandet kontrakt; dels indkøb til brug for aktiviteter omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, dels indkøb til brug for aktiviteter omfattet af udbudsdirektivet.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 6 omhandler de situationer, hvor der er tale om en blandet kontrakt, der omhandler flere aktiviteter (her: ikke kun posttjenester). Domstolen henviste til art. 6, stk. 1, hvorefter ordregiver kan vælge at indgå særskilte kontrakter for de enkelte dele eller en samlet kontrakt. Efter art. 6, stk. 2, skal en samlet kontrakt indgås på baggrund af reglerne for den aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand. Praksis viser, at det ofte ikke er let at afgøre, hvad der er hovedgenstand for kontrakten. Domstolen vurderede da også, at det på baggrund af de oplysninger, som var forelagt Domstolen, ikke var muligt at godtgøre, at hovedgenstanden var posttjenester som omfattet af direktiv 2014/25, jf. præmis 50. Sædvanen tro henvises denne bedømmelse til den forelæggende ret.

Bemærkninger

Dommen viderefører den linje, der har været lagt med det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv, og rammen for anvendelse af direktivet er stadig tilstede, så længe der er en forbindelse til varetagelse af en forsyningsaktivitet.

Ofte vil der dog være tale om blandede kontrakter, idet de indkøbte ydelser kan have relevans for både forsyningsaktiviteten og for andre aktiviteter, der ydes af ordregiver. I forhold til vurderingen af en blandet kontrakt, gør Domstolen imidlertid ikke øvelsen færdig:

Domstolen henviser til de relevante bestemmelser i art. 6, stk. 1 og 2, men anvendelsen af art. 6 i forsyningsvirksomhedsdirektivet kan også lede til brugen af art. 6, stk. 3, hvor det meget præcist foreskrives, hvordan det afgøres, hvilke regler, der skal anvendes, når vurderingen af kontraktens hovedgenstand er vanskelig at identificere. 

I det omfang der er tale om en situation, hvor valget står mellem udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, fastlægges det i art. 6, stk. 3, at hvor det ikke er muligt objektivt at afgøre, hvilken aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand, fastlægges de gældende regler i henhold til litra a), b) og c). Bestemmelsens litra a) medfører, at kontrakten skal tildeles i overensstemmelse med udbudsdirektivet, hvis en af de aktiviteter, der udgør kontraktens genstand, er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, og de andre aktiviteter er omfattet af udbudsdirektivet. Her ses det, at selv om en del af kontraktens ydelse opfylder kravene for tilknytning til forsyningsvirksomhedsdirektivet kan det efter omstændighederne (art. 6, stk. 3, litra a) alligevel være udbudsdirektivet, der skal anvendes. 

//Michael Steinicke