[ Interessekonflikt hos ordregiver udløste erstatning på DKK 5 mio. ]

Skrevet 02. december, 2020
Retten i Odense har i dom af 6. november 2020 pålagt Assens Spildevand A/S (herefter ”Assens Spildevand”) at betale DKK 5 mio. i erstatning til TC Anlæg A/S (herefter ”TC Anlæg”) som følge af en interessekonflikt i forbindelse med gennemførelsen af et udbud.

Interessekonflikten bestod i, at en projektleder antaget af Assens Spildevand (ordregiver) var gift med en ledende medarbejder hos en af tilbudsgiverne, Per Aarsleff A/S (herefter ”Per Aarsleff”).

 

I sagen skulle retten bl.a. tage stilling til følgende spørgsmål:

 

a)       Havde Assens Spildevand handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele kontrakten til Per Aarsleff?

 

b)       Var erstatningsbetingelserne var opfyldt?

 

Retten fandt, at Assens Spildevand ikke kunne bevise, at udbudsprocessen var gennemført på upartisk vis.

 

Assens Spildevand kunne desuden ikke sandsynliggøre, at TC Anlæg, som havde afgivet det næstbedste tilbud, skulle være udelukket fra udbuddet.

 

På den baggrund tilkendte retten TC Anlæg erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse.

 

Dommen demonstrerer udstrækningen af ordregivers pligt til at træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af udbud, jf. udbudslovens § 4, samt de konsekvenser, manglende efterlevelse kan medføre.

 

Ordregivere bør i lyset af dommen være opmærksom på, om ordregiver har procedurer eller politikker på plads, der kan være med til at forebygge og afhjælpe interessekonflikter både hos ordregiver selv, men ligeledes hos dennes eventuelle rådgivere.

 

Det er herudover vigtigt, at ordregiver sikrer sig, at de foranstaltninger, der iværksættes, kan dokumenteres.

 

Dette er afgørende for, at ordregiver kan løfte bevisbyrden for, at en interessekonflikt er håndteret i overensstemmelse med loven og således ikke ender i samme uheldige situation som Assens Spildevand.

 

Baggrund

 

Assens Spildevand offentliggjorde i maj 2018 et udbud af en kontrakt vedrørende en totalentreprise til etablering af første etape af et spildevandstransportsystem samt bassinanlæg. Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling i henhold til reglerne i udbudsloven.

 

I forbindelse med tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet havde Assens Spildevand indhentet bistand fra virksomheden Krüger A/S (herefter ”Krüger”).

 

Assens Spildevand prækvalificerede følgende fire tilbudsgivere:

 

  1. Per Aarsleff,
  2. MJ Eriksson A/S,
  3. Munck Forsyningsledninger A/S og
  4. TC Anlæg

 

Den 24. oktober 2018 sendte Krüger meddelelse til tilbudsgiverne om, at vinderen af udbuddet var Per Aarsleff.

 

TC Anlæg valgte på den baggrund at anlægge en klagesag ved Klagenævnet for Udbud.

 

Klagesagen

 

TC Anlæg nedlagde i klagesagen bl.a. påstand om, at klagenævnet skulle annullere Assens Spildevands beslutning om at tildele kontrakt til Per Aarsleff samt pålægge Assens Spildevand at betale erstatning for TC Anlægs mistede dækningsbidrag.

 

TC Anlæg havde opgjort sit tab til over DKK 14 mio.

 

TC Anlæg fik imidlertid ikke medhold i nogen af de fremsatte påstande, jf. klagenævnets kendelse af 21. februar 2019.

 

Assens Spildevand indgik herefter kontrakt med Per Aarsleff den 4. april 2019.

 

Retssagen

 

TC Anlæg indbragte herefter Klagenævnets kendelse for retten i Odense.

 

I retssagen baserede TC Anlæg sine påstande om annullation og erstatning på en påstand om, at Assens Spildevand – ved at have tildelt kontrakten til Per Aarsleff – havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2.

 

TC Anlæg gjorde til støtte for denne påstand gældende, at der bestod en interessekonflikt mellem Assens Spildevand og den vindende tilbudsgiver, Per Aarsleff, som Assens Spildevand ikke havde afhjulpet. Assens Spildevand var derfor i medfør af udbudslovens § 136, stk. 1, nr. 1 forpligtet til at afvise Per Aarsleff fra deltagelse i udbuddet.

 

Interessekonflikten

 

Ifølge udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 18 består en interessekonflikt i

 

”[…] Situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare […]”

 

TC Anlæg gjorde gældende, at den personlige relation mellem Assens Spildevands projektleder og dennes ægtefælle, som var en ledende medarbejder hos Per Aarsleff, udgjorde en sådan interessekonflikt.

 

Assens Spildevand havde derfor været forpligtet til at træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikten i forbindelse med gennemførelsen af udbuddet, jf. udbudslovens § 4.

 

TC Anlæg henviste bl.a. til præmisserne 43 og 47 i EU-Domstolens dom af 12. marts 2015 i sag C-538/13, hvor Domstolen gør gældende, at

 

”43 […] den ordregivende myndighed under alle omstændigheder har pligt til at efterprøve, om der foreligger eventuelle interessekonflikter og til at træffe passende foranstaltninger med henblik på at forebygge identificere og afhjælpe interessekonflikter. Det ville være uforeneligt med denne aktive rolle at pålægge sagsøgeren bevisbyrden i forbindelse med klageproceduren, for at der konkret foreligger partiskhed hos de sagkyndige, der er udpeget af den ordregivende myndighed. En sådan løsning ville ligeledes være i strid med effektivitetsprincippet og med det krav om effektiv klageadgang, der er fastsat i artikel 1, tredje afsnit i direktiv 89/665, henset bl.a. til, at en tilbudsgiver som hovedregel ikke har adgang til oplysninger og beviser, som gør det muligt for denne at påvise en sådan partiskhed.

 

[…]

 

47. […] I forbindelse med undersøgelsen af en påstand om annullation af en afgørelse om tildeling som følge af partiskhed hos sagkyndige kan det ikke kræves, at den forbigåede tilbudsgiver konkret beviser, at de sagkyndiges adfærd er partisk.”

 

Dommens resultat

 

Ad a) Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet

 

Retten fandt på baggrund af parternes bevisførelse ikke, at Assens Spildevand havde løftet bevisbyrden for, at Assens Spildevand var upartisk.

 

Retten fandt det ligeledes ikke bevist, at Assens Spildevand i forbindelse med gennemførelsen af udbuddet havde truffet de fornødne foranstaltninger med henblik på at identificere, forebygge og afhjælpe den konkrete interessekonflikt.

 

På det grundlag konkluderede retten, at Assens Spildevand skulle have udelukket Per Aarsleff fra at deltage i udbuddet, og at Assens Spildevand ved at tildele kontrakten til Per Aarsleff havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2.

 

Ad b) Erstatningsbetingelserne

 

Der forelå herefter – på baggrund af det ovenfor anførte i relation til a) – et ansvarsgrundlag.

 

Retten vurderede herefter, hvorvidt TC Anlæg havde afgivet et konditionsmæssigt tilbud. I sin vurdering lagde retten bl.a. vægt på, at samtlige indkomne tilbud var fundet konditionsmæssige i forbindelse med tilbudsevalueringen.

 

Assens Spildevand havde i øvrigt ikke sandsynliggjort, at udbuddet var blevet annulleret, hvis Assens Spildevand havde afvist tilbuddet fra Per Aarsleff.

 

Retten lagde således til grund, at TC Anlægs tilbud var konditionsmæssigt og ville være blevet antaget. TC Anlæg havde derfor krav på erstatning for sin positive opfyldelsesinteresse.

 

Retten fastsatte skønsmæssigt erstatningen til DKK 5 mio.

 

 

//Karoline Toft Lund