Lige groft nok: Opsættende virkning og betingelsen om uopsættelighed

Skrevet 28. oktober, 2021

Når en klage over et udbud indgives i standstill perioden, har den “automatisk opsættende virkning”. Det betyder, at ordregiver må fryse på stedet og afvente aftalens indgåelse, indtil klagenævnet tager stilling til kendelsen inden 30 dage.

 

Afhængig af sagens omstændigheder ser man også, at klagenævnet ligefrem når at realitetsbehandle en klage i denne periode.

 

Klagenævnet behandler 3 betingelser. Er de opfyldt, fortsætter fastfrysningen helt frem til det tidspunkt, hvor en endelig kendelse foreligger (i gennemsnit inden 3 måneder). Typisk annullerer ordregiver sit udbud eller sin tildelingsbeslutning i de tilfælde.

 

De 3 betingelser skal alle være opfyldt (rækkefølgen er fastsat af hensyn til temaet):

 

Ét: Klagen skal have noget på sig; der skal med andre ord være indikationer på en udbudsretlig overtrædelse. Alle parter har derfor en interesse i, at sagen er oplyst mest muligt, tidligst muligt, selvom dette kan være svært, blandt andet som følge af reglerne om aktindsigt.

 

Af ressourcemæssige hensyn springer klagenævnet ofte denne betingelse over, hvis de øvrige betingelser ikke er opfyldt.

 

To: Interesseafvejning; hensynet til klagerens interesse i uopsættelighed skal overstige ordregivers interesse i at kunne indgå aftalen.

 

Tre: Uopsættelighed; det skal være uopsætteligt for klager, at ordregiver fastfryses. Betingelsen relaterer sig til den omstændighed, at ordregivers aftaleindgåelse vil bevirke, at klagerne lider et alvorligt og uopretteligt tab. Det er denne sidste betingelse (som normalvis opgøres som den anden betingelse), som klagenævnet for udbud behandlede nærmere i kendelse af 15. oktober 2021, Verdo Teknik A/S mod Københavns Kommune.

 

—o0o—

 

Klagenævnet har tidligere i kendelse af 12. juli 2019, Semi-Stål A/S mod Region Hovedstaden, konstateret, at klageren kan fritages fra at skulle bevise uopsætteligheden, hvis der er tale om en særligt alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne (betingelse 1). Det tilsvarende konstateredes i kendelse af 4. oktober 2019, VITRONIC - Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH mod Sund & Bælt Holding A/S.

 

Den aktuelle kendelse omhandler tematisk det samme forhold, nemlig ændringen af et mindstekrav uden udbud.

 

Denne håndhævelsespraksis er i øvrigt i tråd med EU-Domstolens dom i sag C-35/15 P(R), Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits ved advokaterne P. Teerlinck, P. de Bandt og M. Gherghinaru, hvori det i præmis 41 konstateredes,

 

“at når en udelukket tilbudsgiver formår at godtgøre, at der foreligger et tilfælde af særligt alvorlig fumus boni juris [klagen har noget på sig], kan det ikke kræves, at den pågældende godtgør, at den manglende imødekommelse af begæringen om foreløbige forholdsregler vil indebære, at vedkommende vil lide en uoprettelig skade. I modsat fald ville dette indebære et urimeligt og ubegrundet indgreb i den nævnte tilbudsgivers ret til en effektiv retsbeskyttelse, som han er sikret i henhold til chartrets artikel 47.”