Nystartede virksomheder i udbud

Skrevet 18. november, 2021
Klagenævnet for Udbud har med kendelse af 9. september 2021, ABB Power Grids Denmark A/S mod Femern Bælt A/S, for anden gang inden for kort tid taget stilling til mulighederne for, at ordregiver kan tage hensyn til, om en nystartet virksomhed har de krævede omsætningstal eller referencer.

Tidligere har Klagenævnet for Udbud i kendelse af 15. juli 2021, Fineman A/S mod Region Hovedstaden, udtalt, at i det tilfælde, hvor en ordregiver undervejs i udbudsprocessen foreskriver i præcise vendinger, hvilke muligheder for udvælgelse der er for nystartede virksomheder, der af naturlige årsager endnu ikke kan fremlægge den krævede historiske dokumentation, kan dette anses for at være en ændring af et grundlæggende element. Konkret fastslog ordregiver, at hvis en virksomhed udelukkende havde ½ års regnskabstal, skulle virksomheden kun opfylde halvdelen af det udmeldte omsætningstal. Med et kritisk blik kan kendelsen ses som en unødvendig formalistisk tilgang til den situation, hvor en nystartet virksomheds dokumentation skal vurderes. Med kendelse af 9. september 2021, ABB Power Grids Denmark A/S mod Femern Bælt A/S, har Klagenævnet for Udbud på ny taget stilling til mulighederne for at vise fleksibilitet for nystartede virksomheder.

 

Kendelse af 9. september 2021, ABB Power Grids Denmark A/S mod Femern Bælt A/S

 

Sagen vedrørte et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet igangsat den 16. april 2021 af Femern Bælt. Udbuddet omfattede en kontrakt omhandlende etablering af en transformerstation på den danske side af Femern Bælt bestående af transformere til brug for strømforsyningen til henholdsvis tunnelens elektriske installationer og jernbanen. Herudover omfattede udbuddet også drift og vedligeholdelse af transformerstationen i en periode på 5 år efter etableringen. Den anslåede samlede værdi var oplyst til 70.000.000 euro, og kontrakten havde en varighed på 125 måneder.

Ordregiver havde fastsat et omsætningskrav, som ABB Power Grids ikke selv kunne opfylde. I den forbindelse havde ABB Power Grids påberåbt sig moderselskabets (Hitachi ABB) omsætning, men selv med denne ekstra omsætning, nåede ABB Power Grids ikke det stillede krav om 100.000.000 euro for hvert af tre omsætningsår.

Klagenævnets kendelse var som udgangspunkt en delkendelse vedrørende opsættende virkning, men da klagen blev trukket tilbage, er delkendelsen endelig.

 

Muligheden for fleksibel evaluering af nystartede virksomheder

 

ABB Power Grids - der var en forholdsvis nystartet virksomhed - påberåbte sig, at der ikke skulle være fuld dækning i forhold til kravet til omsætning, jf. princippet i udbudsdirektivets art. 60, stk. 3 (og udbudslovens § 154, stk. 2). Klagenævnet påpegede, at de relevante bestemmelser i forsyningsvirksomhedsdirektivet (art. 80), der foretager henvisning til udbudsdirektivets regler om udvælgelse, ikke indeholdt en henvisning til den relevante bestemmelse i udbudslovens art. 60, stk. 3.

 

Klagenævnet vurderede, at de omstændigheder, som ABB Power Grids har henvist til vedrørende tidspunktet for og forløbet op til etableringen af selskaberne, ikke kunne føre til, at Femern Bælt havde været forpligtet til at vurdere mindstekravenes opfyldelse anderledes end fastsat eller over en kortere periode, ”herunder da en nedjustering af omsætningskravet/periodens længde vil medføre en ændring af mindstekravet, som vil være i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1.”

Bestemmelserne i udbudsdirektivet (art. 60, stk. 3) og udbudsloven (§ 154, stk. 2) var efter klagenævnets opfattelse ikke anvendelig i forhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet. Spørgsmålet er, om lovgiver har tilsigtet denne ubalance mellem direktiverne samt om den ønskede fleksibilitet kan opnås på andre måder.

 

Hvor står vi med nystartede virksomheders opfyldelse af udvælgelseskriterier?

 

I den konkrete sag kan der godt argumenteres for, at der ikke er adgang til at foretage en fleksibel bedømmelse af udvælgelseskravene, hvor der er tale om nystartede virksomheder. Der henvises til, at hverken forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 80 eller implementeringsbekendtgørelsen for dette direktiv (bekendtgørelse nr. 1624/2015) ikke foretager direkte henvisninger til hverken udbudsdirektivets art. 60, stk. 3 eller udbudslovens § 154, stk. 2. Da der ikke findes en tilsvarende bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet, er der således ikke noget udtrykkeligt grundlag for en fortolkning i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser.

 

Den formelle tilgang

 

Klagenævnets konklusion var, at der ikke kan foretages en fleksibel bedømmelse af en nystartet virksomheds formåen, da der ikke var nogen af reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet eller i bekendtgørelsen til implementeringen af dette direktiv, der indeholdt sådanne regler, og da der samtidig ikke var bestemmelser, der foretog en henvisning til de eksakte bestemmelser herom i udbudsdirektivet og udbudsloven. 

 

I forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 80 henvises til udbudsdirektivets art. 59 og 61, men ikke til art. 60, og i implementeringsbekendtgørelsen henvises i § 11 til udbudslovens § 148, men ikke til § 154, stk. 2. 

 

Klageren argumenterede med, at disse henvisninger i realiteten var tilstrækkelige, da henvisningerne må anses at være til det system, der udgøres af mere eller mindre samtlige regler, der vedrører udvælgelsen. Man kan antage det synspunkt, at reglerne om dokumentation i udbudsdirektivets art. 60, stk. 3 samt udbudslovens § 154, stk. 2, er en integreret og nødvendig del af udvælgelsesregimet, hvorfor henvisningen i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 80 må ses som en samlet henvisning til anvendelse af (alle) reglerne om udvælgelse i udbudsdirektivet. Omvendt argumenterede ordregiver for, at en henvisning til sådanne ”henvisningskæder” ikke ville lede til en anvendelse af de relevante bestemmelser. En henvisningskæde kan ses som en henvisning fra en bestemmelse blandt udvælgelsesreglerne til en anden, hvilket på et eller andet tidspunkt vil føre til, at udbudsdirektivets art. 60 også inddrages. 

 

Klagenævnet valgte at følge denne formelle tilgang til anvendelsen af udbudsdirektivets art. 60, stk. 3, og konkluderede således, at der ikke var grundlag for en fleksibel bedømmelse af opfyldelse af omsætningskravet.

Selv om den manglende henvisning i forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 80 er tydelig, er det vanskeligt at forestille sig, hvorfor netop reglerne om dokumentation i udbudsdirektivets art. 60 (herunder stk. 3) skal fjernes fra det udvælgelsessystem, der findes i udbudsdirektivet.

Når nu ikke en formel fortolkning af reglerne giver mulighed for det, er spørgsmålet om vi kan nå adgangen til en sådan fleksibel bedømmelse på anden måde?

 

Fleksibilitet via principper og konteksten?

 

Når der ikke findes udtrykkelige regler om et forhold, så vil man inden for udbudsretten ofte søge mod de generelle principper. Det kunne derfor være interessant at overveje, hvilken betydning principperne har i forhold til vurderingen af nystartede virksomheder, og den helt konkrete problemstilling, at disse ikke har den nødvendige erfaring eller omsætning. 

 

De mest oplagte regler i første omgang er ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet. I forhold til ligebehandlingsprincippet kan der argumenteres for, at kernen i princippet netop er, at lige forhold skal behandles lige, og forskellige forhold skal behandles forskelligt. I denne sammenhæng kunne der argumenteres for, at en nystartet virksomhed og en ældre virksomhed ikke står i samme situation i forhold til at kunne fremlægge dokumentationen vedrørende omsætning. Deres forskellige situationer vil kræve forskellig behandling. Det oplagte er, at hvis der udelukkende foreligger to års regnskaber til dokumentation for omsætningen, så vil disse to års omsætning skulle vurderes i forhold til det opstillede omsætningskrav og den bagvedliggende intention om at have en tilstrækkelig omsætning til at kunne fuldføre en udbudte opgave.

 

I forhold til proportionalitetsprincippet kan der argumenteres for, at det vil være ude af proportion, hvis der kræves samme dokumentation for en nystartet virksomhed. Proportionalitetsprincippet er centralt i forhold til udvælgelsen, og der kan med nogen rimelighed argumenteres for, at det afgørende i de situationer, hvor der er tale om en nystartet virksomhed, er, om virksomheden kan leve op til et omsætningskrav, der er forholdsmæssigt i forhold til kravene til kontrakten.

Der kan også være andre forhold, som kunne lede i retning af, at muligheden for at foretage en fleksibel vurdering af eksempelvis omsætningskrav ikke udelukkende afhænger af de konkrete bestemmelser i udbudsloven og udbudsdirektivet, men kan ses som et resultat af principperne og den samlede udbudsretlige kontekst.

 

Der kan argumenteres for, at den store fleksibilitet, der udvises i forbindelse med deltagelse i udbudskonkurrencer også bør udstrækkes til den situation, hvor en virksomhed på baggrund af sin status som nystartet virksomhed ikke har mulighed for at fremlægge den nødvendige dokumentation. Udbudsreglerne giver økonomiske aktører alle muligheder for at deltage i udbud, bl.a. via forskellige former for samarbejde mellem virksomheder, via muligheden for at læne sig op ad andre virksomheders faglige kompetencer og økonomiske formåen, eller på enhver anden tænkelig måde. 

 

Det ligger fint på linje med denne fleksibilitet, at en virksomhed, der udelukkende har eksisteret i to år efter omstændighederne kunne kvalificeres efter udbudsreglerne på baggrund af en økonomisk formåen, der ikke udtrykker tre års omsætning, med derimod udelukkende to års omsætning på det krævede niveau. Der kan ligeledes argumenteres for, at en virksomhed, der har eksisteret i mindre end ét år men, som viser en tilfredsstillende omsætning i den periode, efter omstændigheder bør kunne inviteres ind i en udbudsforretning, hvis den kan forevise en tilfredsstillende omsætning.

 

Der kan i den forbindelse også henvises til reglerne om self-cleaning, hvorefter en økonomisk aktør, som har forbrudt sig mod bestemte regler eller adfærd som udgangspunkt er udelukket i en årrække afhængig af, hvilke bestemmelser man har forbrudt sig mod. Udbudslovens § 138 indeholder bestemmelserne om self-cleaning, og viser, at ordregiver kan tillade, at en virksomhed kan deltage i en udbudskonkurrence, såfremt den pågældende ordregiver vurderer, at den økonomiske aktør har udført tilstrækkelige bestræbelser på at genetablere den pålidelighed, der blev mistet ved forseelsen. Vurderingen af, om virksomheden igen er klar til at deltage i udbud foretages af den pågældende ordregiver selv, og det vil være ordregivers egen vurdering af situationen efter en konkret bedømmelse af virksomhedens forhold. Selv om reglerne om self-cleaning er anderledes end reglerne om dokumentation, viser førstnævnte, at der kan være basis for at foretage nogle konkrete vurderinger af virksomhedernes specifikke situationer med henblik på at vurdere, om virksomhederne kan deltage i et udbud.

 

Afsluttende

 

Klagenævnet for Udbud har i de nævnte sager tillagt sig en formel tilgang til muligheden for en fleksibel bedømmelse af nystartede virksomheders formåen. Det kan dog ikke fuldstændig udelukkes, at andre resultater kunne nås ved henvisning til eksempelvis de grundlæggende udbudsretlige principper.

 

/Michael Steinicke, professor, PhD