Hvornår skal noget være åbenbart for ordregiver, før ordregiver skal handle, jf. ”Montaneisen”?:

Klagenævnet for Udbud har den 22. januar 2019 afsagt denne kendelse i klagesagen G4S Security Services A/S mod Post Danmark A/S.

Klagesagen vedrører Post Danmark A/S’ udbud af en rammeaftale med en enkelt leverandør om Teknisk sikring og vagtydelser til Post Danmark A/S under kvalifikationsordningen ”Qualification System PostNord”. Rammeaftalen havde en løbetid på 3 år med mulighed forlængelse i 5 gange 12 måneder.

Kvalifikationsordningen blev etableret af PostNord Sverige AB i henhold til bekendtgørelse 2016/S 120-214142 af 20. juni 2016 med henvisning til art. 77 i Forsyningsvirksomhedsdirektiv 2014/25/EU, og rammeaftalen blev udbudt af Post Danmark A/S i henhold til art. 77, stk. 5, jf. art. 44, stk. 4, litra b, i Forsyningsvirksomhedsdirektiv 2014/25/EU ved Forespørgselsgrundlag af 10. april 2018 til kvalificerede økonomiske aktører optaget i kvalifikationsordningen.

Det fremgik af Udbudsbetingelserne, at rammeaftalen omfattede tjenesteydelser i forbindelse med teknisk sikring af bygninger samt vagtydelser til PostNord Danmark. De tekniske sikringsydelser omfattede AIA, ADK og ITV/CCTV, blandt andet installation, reparation og servicering af AIA-anlæg, ADK-anlæg og videoovervågning/ITV-anlæg samt vagtkørsel i form af tilkald mv. i hele Danmark. Vagtydelserne omfattede vagt- og vagtrelaterede serviceydelser til brug for sikring af bygninger, arealer o.l. i hele Danmark.

Under Kravspecifikationen for de udbudte vagtydelser var det blandt andet fastsat, at vagttjenesten skulle udføres i fuld overensstemmelse med lov. I den henseende fremgår det af § 2 i lovbekendtgørelse nr. 112 af 11. januar 2016 om vagtvirksomhed, at den, der udøver vagtvirksomhed eller indgår aftale herom, skal have autorisation hertil. Dette indebærer, at en aftalepart, som tildeles en rammeaftale om udførelse af vagtydelser, selv skal være i besiddelse af autorisation til udførelse af vagtvirksomhed på tidspunktet for indgåelse af rammeaftalen. Det er dermed ikke tilstrækkeligt, at aftalepartens underleverandører er i besiddelse af autorisation.

Post Danmark A/S meddelte sin beslutning den 2. juli 2018 om tildeling af den udbudte rammeaftale til virksomheden ABS Alarm og Sikkerhed A/S, men undlod forinden at kontrollere, om ABS Alarm og Sikkerhed A/S var besiddelse af autorisation til at udføre vagtvirksomhed. Virksomheden var hverken på tilbudsafgivelses- eller tildelingstidspunktet anført på politiets oversigt over autoriserede virksomheder.

Klager rettede henvendelse til ordregiver i standstill perioden og dokumenterede, at den vindende tilbudsgiver, ABS Alarm og Sikkerhed A/S, ikke var i besiddelse af autorisation til udøvelse af vagtvirksomhed. Ordregiver valgte uanset dette at fastholde sin tildelingsbeslutning under henvisning til, at ordregiver ikke på tildelingstidspunktet havde været forpligtet til at kontrollere tilbudsgivernes autorisationer. Ordregiver henviste til Klagenævnets praksis herom.

Klager gjorde under klagesagen gældende, at det fra tidspunktet for klagers indsigelse over for indklagede – under standstill perioden – havde været åbenbart for indklagede, at ABS Alarm og Sikkerhed A/S ikke lovligt ville kunne indgå den tildelte rammeaftale, hvorfor indklagede fra dette tidspunkt havde været forpligtet til at annullere sin beslutning om tildeling af rammeaftalen til ABS Alarm og Sikkerhed A/S, jf. Højesterets dom af 15. juni 2012 i Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet (U.2012.2952H), og under alle omstændigheder forpligtet til at undlade at indgå den tildelte rammeaftale.

Sagen angik således spørgsmålet, om ordregiver i standstill perioden kunne bringes i ond tro om konditionsmæssigheden af den vindende tilbudsgivers tilbud uden at være forpligtet til at annullere sin tildelingsbeslutning.

Klagenævnet besvarede dette spørgsmål benægtende og udtalte, at ordregiver handler i strid med ligebehandlingsprincippet ved at fastholde sin tildelingsbeslutning, hvis ordregiver inden for standstill perioden – og dermed kontraktindgåelsen – bringes i ond tro om konditionsmæssigheden af det vindende tilbud.

Klagenævnet fandt, at Post Danmark havde overtrådt ligebehandlingsprincippet i Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, ved inden kontraktindgåelsen at fastholde sin tildelingsbeslutning af 2. juli 2018 efter at have modtaget dokumentation fra klager for, at tilbuddet fra ABS Alarm og Sikkerhed A/S var ukonditionsmæssigt, eftersom virksomheden ikke havde autorisation til at udøve vagtvirksomhed på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet. Det kunne for Klagenævnet ikke føre til et andet resultat, at ABS Alarm og Sikkerhed A/S senere opnåede autorisation. På dette grundlag annullerede Klagenævnet Post Danmark A/S’ beslutning af 2. juli 2018 om at indgå kontrakt med ABS Alarm og Sikkerhed A/S annulleres.

Kendelsen offentliggøres af Klagenævnet den 24. januar 2019.